臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2729號
上 訴 人
即 被 告 李庭嘉
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第1398、1949號中華民國111年5月18日第一審判
決（追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第26250、
29924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之， 刑事訴訟法第348 條第3 項定有明文。依該條項之立法說 明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理 之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二 審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之 刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保 安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事 實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此， 上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律 規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑 」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與 修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過 往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴 權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上 訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之 特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑 」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響量刑區間之處 斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」 、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於未表明上 訴之認定犯罪事實及罪名部分（最高法院111年度台上字 第4081號刑事判決同此意旨）。
（二）本案係由上訴人即被告甲○○（下稱被告）檢附具體理由提 起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告與辯護 人於本院準備程序時，及辯護人於本院審理時陳述之上訴 範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴（詳參本 院卷第67、105頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、
罪名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參 諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法 不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷 ，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列 ，即非本院所得論究，合先敘明。
二、原判決所認定犯罪事實及罪名：
（一）原判決所認定之犯罪事實：
被告與謝孟翔（另經臺灣臺中地方法院110年度訴字第139 8、1949號判決判處罪刑確定）、真實姓名年籍不詳、綽 號「彥哥」之人，均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於共同販賣混 合二種以上第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「彥哥」 於民國110年3月上旬某日，在臺中市潭子區某處提供含有 上開混合二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包18包及工 作用手機1支予被告，被告遂與謝孟翔約定分工模式為： 由被告負責聯繫並提供上開混合二種以上第三級毒品成分 之毒品咖啡包，謝孟翔則依被告指示之時、地與藥腳碰面 交易毒品咖啡包，並約定每包毒品咖啡包販賣所得之新臺 幣（下同）450元須上繳「彥哥」，餘款再由被告、謝孟 翔分受取得。嗣被告、謝孟翔與「彥哥」即分別於附表所 示時、地，共同販賣上開含有混合二種以上第三級毒品成 分之毒品咖啡包予許○○（原名許○選，92年6月間出生，於 行為時係未滿18歲之少年）、呂宥澤（毒品交易之時間、 地點、數量均詳如附表所示）。嗣經警於110年3月16日7時 10分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，至許○○位於 臺中市豐原區中陽路租屋處2樓後側房間執行搜索，當場扣得 謝孟翔所有置於上址房間中黑色背包內之毒品咖啡包11包 （毛重74.72公克），並經謝孟翔指認被告，因而循線查 知上情。
（二）被告所犯之罪名：
1.被告所販賣之前開毒品咖啡包，經送請鑑定結果，檢出含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、甲基-N,N- 二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone），有衛 生福利部草屯療養院110年3月31日草療鑑字第1100300491 號鑑驗書、第0000000000號鑑驗書、110年4月8日草療鑑 字第1100300492號鑑驗書、第0000000000號鑑驗書在卷可 憑（詳參偵字第20746號卷第117至123頁），上開二種毒 品係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬毒品危害防 制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品。核被告就附
表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。 2.起訴書認被告上開所為，僅成立毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪，疏未注意前開毒品咖啡包內 已有混合二種以上第三級毒品之客觀事實，尚非允洽，爰 於同一社會基本事實之範圍內，依刑事訴訟法第300條之 規定，變更起訴法條為毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，並經 原審及本院當庭向被告、辯護人告知變更後之罪名（詳參 原審訴字第1949號卷第136頁，本院卷第68頁），而無礙 於被告訴訟上防禦權之行使。
3.被告與謝孟翔、「彥哥」就附表編號1至3所示販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
4.被告所犯如附表編號1至3所示販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之3罪，其犯罪時間截然可分，販賣對象亦非完 全相同，足認被告犯意各別，行為互異，在刑法評價上各 具獨立性，應予分論併罰。
三、加重或減輕其刑之事由：
（一）被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品 危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即販 賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
（二）按毒品危害防制條例第9條第1項規定：「成年人對未成年 人販賣毒品或犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑 至二分之一」係以成年之行為人販賣毒品或為同條例第6 至8條所示犯行之對象之年齡，作為加重處罰之要件。行 為人就所販賣或為同條例第6至8條犯行之對象為未成年人 ，須具備明知（直接或確定故意）或間接故意（不確定故 意），始足當之（最高法院111年度台上字第2827號刑事 判決參照）。被告就附表編號1、2所示犯行，雖購毒者許 ○○為92年6月間出生，於行為時係未滿18歲之少年，有許○ ○之年籍資料在卷可參（詳參偵字第20746號卷第49、135 頁），依行為當時之民法第12條規定（滿20歲為成年）， 許○○即為未成年人。惟被告僅供稱其認識許○○等語，但未 表明知悉許○○之年紀（詳參偵字第26250號卷第273頁，原 審訴字第1949號卷第156頁），核與證人許○○於原審陳稱 ：我不認識被告，但知道他是誰，我和被告沒有互動，本 案2次毒品交易都沒有看到被告等語（詳參原審訴字第194 9號卷第153至154頁），尚無不符。是依卷內現存證據資 料觀之，並無積極證據足認被告明知或可得而知許○○為未
成年人，參諸前揭說明，無從遽認被告就附表編號1、2犯 行有販賣毒品予未成年人之直接故意或不確定故意，尚不 得逕依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑。（三）依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8 條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未 將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於 所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名 之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高 法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。則被告於 警詢、偵訊、原審及本院均已自白上述販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定均減輕其刑，並先加而後減之。
（四）又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來 源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並 進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非 謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上 開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑 事判決參照）。被告雖曾供稱其毒品上手為「賴振彥」， 惟被告並無法提供其與「賴振彥」之通訊軟體對話紀錄， 且向員警表示其所使用與「賴振彥」對話之工作手機，業 已歸還「賴振彥」，而被告所稱與「賴振彥」面交毒品之 監視器影像畫面，早已遭到覆蓋或滅失，故而無法查緝「 賴振彥」到案，此經臺中市政府警察局豐原分局110年12 月9日中市警豐分偵字第1100078776號函、112年2月5日中 市警豐分偵字第1120004337號函及所附職務報告在卷可憑 （詳參原審訴字第1949號卷第71至73頁，本院卷第97至99 頁)；且檢察機關迄今並未因被告之供述而查獲其毒品上 手或其他正犯、共犯乙節，亦據臺灣臺中地方檢察署110 年12月15日中檢謀羽110偵26250字第1109125808號函、11 2年2月7日中檢永羽110偵26250字第1129011755號函說明 綦詳（詳參原審訴字第1949號卷第75頁，本院卷第95頁) ，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合， 被告自無從遽依上開規定而減免其刑。
（五）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧
及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。本案被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意 販賣毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間 接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。尤 其被告所販賣之客體，係混合二種以上第三級毒品之咖啡 包，其成分混雜，品質不一，極易對於施用者產生難以預 估之危險性，其犯罪所生危害更鉅，自不宜遽依刑法第59 條酌減其刑。況被告前揭所犯各罪，亦可依前述減刑規定 ，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害程 度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人 普遍之同情，難認有何刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法 第59條之規定酌量減輕其刑。
四、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：被告販賣毒品對象僅2人，次數僅3次 ，所獲利益3300元（其中1500元未實際收取），犯罪情節 實難與販賣大量毒品且對治安產生重大危害之毒梟相比擬 ，而被告經適用相關規定減輕其刑後，最輕可量處之本刑 猶為3年6月以上有期徒刑（尚未論及毒品危害防制條例第 9條第3項），與其犯罪情節相較，屬法重情輕，在客觀上 足以引起一般之同情，應有刑法第59條酌減其刑規定之適 用。請審酌被告之行為與一切情狀，撤銷原判決，對被告 從輕量刑，以勵自新等語。
（二）本院查：
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。是本條之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上 顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院106年度台上字 第3010號刑事判決參照）。原判決就被告如何不應適用刑 法第59條酌減其刑，已於理由中詳予論述，並說明被告所 為對國民健康、社會風氣及治安造成之危害非輕，其依前 述規定減輕刑責後，已難認有情堪憫恕之處。原判決所為 上開論斷，尚非無據，其適用法律並無違誤。況刑法第59
條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌 過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始 得為之，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑 範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可浮濫 為之。被告於本案總計涉有3罪，分別係販賣混合二種以 上第三級毒品之咖啡包予許○○、呂宥澤等人，顯非偶一為 之；且被告與謝孟翔、「彥哥」共同實行前揭販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品罪之構成要件行為，其等分工縝 密，相互利用，已具相當營業規模，其危害性不容小覷， 自不能僅因本案遭警查獲之販賣毒品對象為2人、次數3次 ，即可率認被告有何情輕法重、罪刑過苛之特殊情事。至 於被告在本院準備程序時，雖提出其父親李汶霖罹患心肌 梗塞等病症之佛教慈濟醫療財團法人台中慈濟醫院診斷證 明書（詳參本院卷第81頁），然此僅屬被告家庭成員之健 康狀況，並非能否適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。 被告猶執陳詞，率謂原判決未予適用刑法第59條為不當而 提起上訴，容非允洽，尚無可採。
2.又按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事 實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準 據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段 ，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無 顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無 偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或 不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照） 。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原 判決就被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪所量處 之刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯 後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，並在罪責原則 下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越 法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而 原判決就被告所犯如附表編號1至3所示各罪，分別量處有 期徒刑3年8月、3年7月、3年9月，皆與其依前述規定先加 重後減輕之處斷刑下限相差無幾，最終所定應執行刑為有 期徒刑4年，可謂寬厚已極，難認有何量刑失諸過重之不 當情事。被告上訴意旨主張本案應再予從輕量刑，至屬無 憑，並非可取。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以 前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回 。
五、被告於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭（被 告迄今並未提出任何書狀載明其未到庭之合理事由或檢附證 明文件），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕 行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張子凡提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日
附表：
編號 聯繫交易者 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 主文欄 （僅列出與上訴範圍有關之刑，原判決關於沒收部分不在上訴範圍，爰不予列載） 1 謝孟翔 、甲○○ 許○○ 110年3月16日清晨5、6時許 臺中市○○區○○路000巷0號超級巨星KTV某包廂內 謝孟翔以其所持用之行動電話（門號：0000000000）中之通訊軟體Messenger與許○○聯繫毒品咖啡包交易事宜後，遂於左列時、地，以每包500元之價格，販賣含有混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包予許○○，惟因許峻萁現金不足，故謝孟翔先行交付上開毒品咖啡包2包予許○○，許○○則賒欠謝孟翔1千元。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 110年3月16日清晨7時7分許 臺中市○○區○○路000號1樓外 謝孟翔以其所持用之行動電話（門號：0000000000）中之通訊軟體Messenger與許○○聯繫毒品咖啡包交易事宜後，遂於左列時搭乘不知情友人廖英傑騎乘之車號000-0000號普通重型機車至左列地點與許○○會面，並以每包500元之價格販賣含有混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1包予許○○，惟因許○○現金不足，故謝孟翔先行交付上開毒品咖啡包1包予許○○，許○○則賒欠謝孟翔500元。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 3 謝孟翔 、 甲○○ 呂宥澤 110年3月16日6時47分許 臺中市○區○○路0段000號薑母鴨店外 「彥哥」於110年3月16日上午6時11分前某時與呂宥澤議定毒品交易後，即通知甲○○前往左列地點交易毒品，甲○○遂以持用之工作手機透過微信通訊軟體（暱稱：「法拉利」、「布加迪」）傳送訊息至謝孟翔所持用之行動電話（暱稱：「俊宝」），並告知謝孟翔於左列時、地與藥腳呂宥澤碰面，謝孟翔遂搭乘不知情友人廖英傑騎乘之車號000-0000號普通重型機車前往左列地點與呂宥澤會面，並當場交付含有混合二種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3包予呂宥澤，呂宥澤則交付現金1,800元予謝孟翔。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑參年玖月。