臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第2269號
上 訴 人
即 被 告 簡仲佑
選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院111年度訴緝字第75號，中華民國111年7月21日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第1800號
，移送併辦案號：109年度偵字第26050號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案審理範圍之說明：
㈠刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之」，其所指之「刑」，係指法院基於應 報、威嚇、教育、矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科 處之主刑及從刑而言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時， 關於有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷 刑事由，以及刑法第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因 素，均係法院對被告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌 之事項與範圍（最高法院111年度台上字第2489號判決參照 ）。
㈡本案係被告簡仲佑（下稱被告）提起上訴，依上訴理由狀之 內容，是認原判決量刑表示不服（本院卷第17-27頁），且 於本院準備程序、審理程序中，被告亦明示僅對原判決之量 刑一部提起上訴（本院卷第84頁、第129頁），依前述說明 ，本院僅就原判決所宣告「刑」之部分進行審理及審查其有 無違法或未當之處，至於原判決其他部分（指犯罪事實、證 據取捨之說明、論罪、沒收），則均不在上訴範圍內，而非 本院審理之範疇，先予敘明。
二、本案據以審查量刑妥適與否之「犯罪事實」、「罪名（所犯 法條）」，依前述說明，以下援引原判決之記載為認定為基 礎：
㈠犯罪事實：
緣侯孟宏於民國108年10月底、11月間某日起，與友人郭駿 彥、方佳睿為謀擴大販毒之不法利益，發起、主持、操縱、 指揮三人以上，以實施販賣第三級毒品、第四級毒品，具有 持續性及牟利性之有結構性販毒組織，而簡仲佑與顏詩婷、 鄭兆耕、劉丞偉、徐漢鈞等人於108年12月間某日起陸續參 與加入該販毒組織，陳雅玟、林苡慈、劉韋德則於109年1月 間某日起陸續參與加入該販毒組織，其等均受侯孟宏之操縱 、指揮，以經營販賣第三級毒品、第四級毒品之有結構性販 毒犯罪組織。簡仲佑明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡 西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均為毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，硝西泮則為同 條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，不得非法販賣 ，其與販毒犯罪組織成員之分工方式係由侯孟宏、郭駿彥、 方佳睿共同出資購入第三級毒品愷他命及含有上開毒品成分 之毒品咖啡包、毒品果汁包交由「倉管」保管，再由不詳成 員刊登、發送販賣愷他命、毒品咖啡包、毒品果汁包等毒品 廣告訊息，對不特定人或特定多數人宣傳、散布販賣該等毒 品之訊息以招攬買主，「總機」則係負責接聽、聯繫瀏覽廣 告訊息而欲訂購毒品之客戶來電，再聯繫「司機」向「倉管 」領取毒品，由「司機」駕車前往約定地點販賣毒品予客戶 並收取販毒價金，「司機」扣除應得之報酬後，將其餘販毒 所得交予侯孟宏或顏詩婷對帳，侯孟宏再與郭駿彥、方佳睿 朋分獲利，並以侯孟宏及顏詩婷位在臺中市○區○○○路00號10 樓之1租屋處作為「總機」之工作地點。嗣簡仲佑與販毒組 織成員意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意 聯絡，於如附表一編號1、2（即起訴書附表㈠編號11、12） 所示之時間、地點、方式、價格，由簡仲佑以所有如附表二 編號7所示行動電話作為聯絡販賣毒品事宜之工具，共同販 賣如附表一編號1、2所示之前開毒品，並因此獲得如附表一 編號1、2所示之報酬。嗣經警於如附表二所示時間、地點， 扣得如附表二編號1至4、6至7所示之物，始悉上情。 ㈡罪名及罪數：
⑴核被告所為，就附表一編號1部分（參與本案販毒犯罪組織之 首次販賣毒品犯行），係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。就附表一編號2部分，則係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品罪 、販賣第四級毒品罪。
⑵被告所犯附表一編號1、2部分，均係以一行為同時觸犯數罪 名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第三級毒品罪。上開
兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告上訴理由：
被告參與本案犯罪組織時間不滿1個月，且被告本案僅有販 賣三級毒品罪2次、毒品販賣對象至多僅有2人 ，獲得報酬 僅有400元，足認被告本案僅係聽命於他人，擔任本案組織 最底層之「小蜜蜂」，而與一般大、中盤毒梟者有別，犯罪 情節輕微，對社會所生實害難謂嚴重，且其於偵查中即自首 本案犯行，對所知所犯均坦承不諱，不願浪費司法資源、犯 後態度堪稱良好，請考量被告為分擔家計，始聽信他人慫恿 、一時誤入歧途，並非因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，惡性難 謂嚴重，原審未審酌上情，漏未依刑法第59條對被告減經其 刑，亦未於判決中詳載不予酌減其刑之理由，原審判決顯有 不適用法則或理由不備之違法，為此請求撤銷原判決之宣告 刑，改諭知較輕之刑。
四、本院之判斷：
㈠被告就前開犯行，於偵、審中均自白犯罪（偵字第1800號卷 第135頁、第175-177頁、原審卷第198頁），應依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ㈡本案符合自首之要件：
⑴按刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員 自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有 偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑， 仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀 上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。
⑵證人即查獲警員鄒智衍於原審審理時具結證稱：我於109年1 月間是臺中市政府警察局第六分局市政派出所員警，查獲簡 仲佑之前沒有任何線索或情資已經鎖定簡仲佑是販毒集團成 員，當時是一般巡邏勤務經過青海南街查獲，那邊是紅線， 他臨時停車，盤查時車上有毒品氣味，盤查過程他車窗是搖 下的，他東西放在駕駛座腳踏板跟門縫之間間隙有一個紙袋 ，簡仲佑完全配合警方；就當天扣押的手機內容詢問，簡仲 佑有回答「109年1月6日凌晨0時50分於○○○○街00-0號交易一 包毒品K他命，現金交易新台幣3500元；109年1月6日（星期 一）上午2點許，交易毒品K他命於○○路○段00巷00弄00號、 毒品果汁包5包，現金交易收取新台幣7000元」，這都是當 天簡仲佑回答我們才知道的事情，才記明筆錄等語（原審訴 緝卷第162至170頁）。
⑶依證人鄒智衍上開證述及本案警方整體查獲被告之過程觀之 ，倘被告於第一時間未配合警方盤查並同意搜索，警方如何
能查獲扣案之毒品、行動電話等物進而發動偵查權。且警方 於案發前，全然未掌握任何與本案販賣毒品犯行有關之情資 ，單憑扣案之毒品亦難以知悉或懷疑被告確有上開共同販賣 毒品之行為，則能否謂警方當時確實已掌握確切之根據得合 理之可疑，自仍有疑義。況被告經警方帶回派出所對其正式 製作警詢筆錄時，就警方提示並詢問經查扣其行動電話內之 對話紀錄時，即已坦承本件販賣毒品犯行，此有被告之警詢 筆錄附卷可按（偵字第1800號卷第31至41頁）。則依據本案 查獲之整體過程觀之，係因被告之同意搜索，警方始能查獲 扣案之毒品、行動電話等物，進而發動偵查權，而斯時警方 並無其他證據足以認定被告有販賣毒品之情事，嗣被告於正 式接受警詢時即坦承本案犯行，應認被告於本案確有在警員 合理懷疑其犯罪嫌疑前，主動供出所涉上開販賣毒品之犯罪 事實，而得適用刑法第62條前段自首減輕其刑之規定。 ⑷基上，被告本案犯行符合自首之規定，且審酌被告主動同意 搜索，配合調查，並於警詢、偵查及審理中均坦承犯行，足 見其確有悔悟之心，爰依刑法第62條前段規定遞減輕其刑。 ㈢被告簡仲佑就本案參與犯罪組織之犯罪事實，迭於偵查及本 院準備程序、審理時均坦承不諱，故就其所犯組織犯罪防制 條例部分，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，原均 應減輕其刑，然其犯行應從一重論處販賣第三級毒品罪，就 想像競合之輕罪得減刑部分，於審酌刑法第57條所定各項情 狀時併予考量。
㈣本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」經原審函詢檢警有無依被告 供述查獲毒品來源之結果：①臺中市政府警察局第六分局函 覆略稱：有關犯嫌簡仲佑涉嫌毒品一案，本案犯嫌簡仲佑於 本分局僅供出毒品來源係一名微信綽號「打火兄弟」，並未 供出毒品上手真實年籍資料，故本分局並未因犯嫌簡仲佑之 供述進而查獲毒品上手到案等語，有臺中市政府警察局第六 分局111年5月17日中市警六分偵字第1110061747號函暨所附 員警職務報告可佐（原審訴緝卷第129至131頁）。②臺中市 政府警察局刑事警察大隊函覆略稱：本案目前尚無依據被告 供述因而查獲其他共犯、正犯之情形等語，有臺中市政府警 察局刑事警察大隊111年5月19日中市警刑六字第1110019952 號函可參（原審訴緝卷第133頁）。③臺灣臺中地方檢察署函 覆略稱：簡仲佑於警詢及偵查中未據實供出毒品來源，並未 符合因供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形等語
，有臺灣臺中地方檢察署111年5月24日中檢永嚴109偵1800 字第119055705號函可證（原審訴緝卷第135至136頁）。從 而，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之 原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法 律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法 定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則 應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被 告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院111年度台上字第246號判決意旨參照）。被告本 案販賣第三級毒品犯行（適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項），依上揭自毒品危害防制條例第17條第2項、刑法 第62條前段規定遞減輕其刑後，處斷刑之下限為有期徒刑1 年9月，衡酌被告販賣第三、四級毒品，助長毒品流通，危 害社會治安及國民健康，並無量處最輕本刑猶嫌過重之情形 存在，不應再依刑法第59條規定減輕其刑，應予指明。 ㈥原審經審理結果，以被告犯罪事證明確，適用上開修正前毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第62條前 段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知不得非法 販賣毒品，竟仍參與販毒犯罪組織，並為前開販賣毒品之犯 行，助長施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，並危害社 會治安，所生危害非輕，實值非難。兼衡被告犯罪後之警、 偵、審程序中均坦承犯行，態度尚可，暨衡以其於販毒集團 中所擔任之角色、犯罪所生之危害、犯罪動機、目的、手段 ，及自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（原審訴緝卷第 199頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，暨審酌 其犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性、數罪 所反應被告人格特性與傾向等情狀，定其應執行有期徒刑2 年6月。經核原判決上述量刑及定執行刑尚屬妥適，並無過 重或失輕之情事，應予維持。
㈦被告上訴無理由：
按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，即不得指為違法。查原審判決已經記載量刑審酌各項
被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在 法定刑內科處其刑，尚屬妥適，業如前述，又被告於本案並 無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要，亦經本院論述如上 。是被告主張原審量刑過重云云，難認有據。本件被告上訴 為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王亮欽提起公訴及移送併辦，檢察官郭靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 何志通 法 官 石馨文 法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林冠妤
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
適用法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕
微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。
前項之強制工作，準用刑法第九十條第二項但書、第三項及第九十八條第二項、第三項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第五項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第五項、第七項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 時間/地點 毒品/價格 行為方式/報酬 主文 1 不詳 109年1月6日凌晨0時50分許/臺中市○○區○○○○街00○0號 愷他命1包/3500元 1.總機：鄭兆耕 2.提供毒品、具指揮地位：侯孟宏 3.司機：被告簡仲佑/犯罪所得200元（即附表二編號6-1） 簡仲佑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號6-1、7所示之物均沒收。 2 不詳 109年1月6日凌晨2時許/臺中市○○區○○路0段00巷00弄00號 愷他命1包、毒品果汁包5包/7000元 1.總機：鄭兆耕 2.提供毒品、具指揮地位：侯孟宏 3.司機：被告簡仲佑/犯罪所得200元（即附表二編號6-2） 簡仲佑共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1至4、6-2、6-3、7所示之物均沒收。
附表二：被告簡仲佑於109年1月6日8時55分許，在臺中市○○區○○○街00號查扣之物品
編號 扣案物 備註 1 愷他命10包 1.檢出第三級毒品愷他命 2.總毛重17.93公克 3.衛生福利部草屯療養院109年1月21日草療鑑字第1090100196號鑑驗書（偵字第1800號卷第299頁） 4.宣告沒收 2 毒品果汁包10包（橘子） 1.檢出微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 2.驗前總毛重64.59公克 3.內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書（偵字第1800號卷第301至302頁） 4.宣告沒收 3 毒品果汁包2包（小惡魔） 1.檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 2.驗前總毛重17.87公克 3.內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書（偵字第1800號卷第301至302頁） 4.宣告沒收 4 毒品果汁包13包（Aape） 1.檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 2.驗前總毛重114.58公克 3.內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第1090004923號鑑定書（偵字第1800號卷第301至302頁） 4.宣告沒收 5 K盤1只 不予宣告沒收 6 現金新臺幣11900元 (6-1)200元 1.為被告附表一編號1犯行之犯罪所得 2.宣告沒收。 (6-2)200元 1.為被告附表一編號2犯行之犯罪所得 2.宣告沒收。 (0-0)00000元 1.係被告取自其他違法販毒行為所得 2.宣告沒收。 7 IPHONE行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號） 1.作為販毒聯絡使用 2.宣告沒收