臺灣高等法院民事裁定
112年度非抗字第11號
再 抗告人 黃春榕
代 理 人 林宜樺律師
相 對 人 陳建仲
上列當事人間票款執行事件，再抗告人對於中華民國111年11月1
4日臺灣桃園地方法院111年度抗字第176號裁定提起再抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由
一、本件相對人以其持有再抗告人所簽發，如附表編號1、2所示 本票2紙（下稱系爭本票），屆期提示未獲付款為由，聲請 裁定准予強制執行，經原法院司法事務官以111年度司票字 第2138號裁定（下稱系爭本票裁定）准許在案，再抗告人不 服，提起抗告，原法院以再抗告人辯稱已清償完畢，屬實體 法上法律關係，非本件非訟程序所得加以審究為由，以原裁 定駁回其抗告。
二、再抗告人不服，提起本件再抗告，再抗告意旨略以：抗告法 院未予伊陳述意見之機會，而伊曾於111年11月14日向原法 院以傳真方式提出書狀表示意見，詎原法院仍於同日作成原 裁定，有消極未適用非訟事件法第44條第2項之顯然錯誤； 又伊係因委託相對人向他人借調資金而簽發交付系爭本票及 同額之還款支票交予相對人，還款支票均已經提示兌現，詎 相對人拒不交還系爭本票，並向原法院聲請本票裁定准予強 制執行，然相對人未曾向伊提示系爭本票請求付款，相對人 行使追索權之形式要件並未具備，原法院司法事務官作成系 爭本票裁定即不合法，原裁定不察，駁回伊之抗告，於法亦 有未合，系爭本票裁定及原裁定均應予廢棄，並駁回相對人 之聲請等語。
三、按對於抗告法院有關非訟事件之裁定再為抗告，僅得以其適 用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文 。次按執票人向本票發票人行使追索權時，得聲請法院裁定 後強制執行，票據法第123條定有明文。又本票之性質為提 示證券，本票內記載免除作成拒絕證書者，執票人仍應於所 定期限內為付款之提示，僅主張執票人未為提示者，應負舉 證之責而已，並非謂執票人可不於所定期限內為付款之提示
。故本票上雖有免除作成拒絕證書之記載，執票人仍應於所 定期限內為付款之提示。如未踐行付款之提示，依票據法第 124條準用第85條第1項規定，應認其行使追索權之形式要件 未備。復按抗告法院為裁定前，應使因該裁定結果而法律上 利益受影響之關係人有陳述意見之機會；但抗告法院認為不 適當者，不在此限，非訟事件法第44條第2項定有明文。此 項規定乃為保障非訟事件當事人及關係人之程序權，並使抗 告法院能正確判斷原裁定之當否，而賦予當事人及關係人就 抗告法院採為裁定基礎之事證，有陳述意見之機會。是抗告 法院除認為不適當者外，於裁定前，應使因該裁定結果而法 律上利益受影響之當事人及關係人有陳述意見之機會，始得 謂為適法。
四、經查系爭本票固有免除作成拒絕證書之記載（見原法院司票 字卷第3頁），然其執票人仍應向發票人即再抗告人現實為 付款之提示，於提示未獲付款後，方得依票據法第123條規 定，聲請法院裁定准予強制執行，惟於非訟程序中，應由主 張相對人未提示系爭本票之再抗告人負舉證之責。而再抗告 人於111年10月14日向原法院提出之民事抗告狀（下稱書狀 一），固未提出相對人未對其為付款提示之抗辯（見原法院 抗字卷第9至16頁），惟查再抗告人於111年11月15日提出之 民事抗告理由狀（下稱書狀二），則已提出相對人未對其提 示系爭本票而不具備追索權形式要件之抗辯（見同上卷第34 至35頁之事實及理由欄貳、一部分），依上開規定及說明， 於非訟程序中，此項抗辯應由再抗告人負舉證之責，而再抗 告人於書狀二中並未舉證，為保障當事人之程序權，原法院 應給予再抗告人補正，及令當事人陳述意見之機會。原法院 固係於111年11月14日即作成原裁定，再抗告人於原法院作 成原裁定之翌日始提出書狀二為相對人未為付款提示之抗辯 ，惟按「經言詞辯論之裁定，應宣示之。但當事人明示於宣 示期日不到場或於宣示期日未到場者，得以公告代之。」、 「終結訴訟之裁定，不經言詞辯論者，應公告之。」、「不 宣示之裁定，應為送達。」、「裁定經宣示後，為該裁定之 法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者， 經公告或送達後受其羈束。」，民事訴訟法第235條第1項、 第2項、第236條第1項、第238條本文分別定有明文，而原裁 定並未經宣示或公告，有本院公務電話紀錄表在卷可證（見 本院卷第87頁），是原裁定經送達後，始發生羈束力，在原 裁定送達發生羈束力前，原法院就再抗告人所為之抗辯，自 應予以調查、審酌，且查原裁定之送達證書係於111年11月1 7日列印作成，原裁定正本則係於同年11月23日送達於再抗
告人之臺北市○○區○○○路0段000號8樓戶籍址（送達證書見原 法院抗字卷第23頁、戶籍謄本見原法院司票字卷第10頁）， 及同年12月2日送達於再抗告人之桃園市○○區○○○路0段00號8 樓住所（見原法院抗字卷第22-1頁），是於同年11月15日再 抗告人提出書狀二，為相對人未對其為系爭本票之付款提示 之抗辯時，原裁定既尚未發生羈束力，原法院仍應調查、審 酌再抗告人此項抗辯是否可採，自應給予補正舉證及令陳述 意見之機會，但原法院受理再抗告人書狀二後，未曾開庭或 命再抗告人補正，使再抗告人有補正舉證及令當事人於裁定 前有陳述意見之機會，且原裁定亦未敘明有任何不適合令當 事人於裁定前陳述意見之理由，違背非訟事件法第44條第2 項規定，自有重大瑕疵。依上開規定及說明，原裁定有不適 用非訟事件法第44條第2項規定，而有適用法規顯有錯誤情 形。再抗告論旨就此指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，自有 理由，應予准許。爰由本院廢棄原裁定，發回原法院另為適 法之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜
法 官 朱漢寶
附表： 編號 發票日 （民國） 票面金額 （新臺幣） 到期日 利息起算日 （民國） 利息末日 週年利率 票據號碼 1 108年9月9日 400萬元 108年9月30日 108年9月30日 清償日 5% CH0000000 2 108年9月11日 300萬元 108年10月9日 108年10月9日 清償日 5% CH0000000 正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 書記官 鄭兆璋