給付工程款
臺灣高等法院(民事),重上字,111年度,45號
TPHV,111,重上,45,20230328,2

臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第45號
上訴人即附
帶被上訴人 帆高國際股份有限公司

法定代理人 熊彬
訴訟代理人 梁宵良律師
被上訴人即
附帶上訴人 益立工程股份有限公司

法定代理人 張耀夫
訴訟代理人 蕭偉松律師
陳君薇律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年1
0月29日臺灣臺北地方法院106年度建字第362號第一審判決提起
上訴，被上訴人為一部附帶上訴，本院於112年3月21日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）法定代理人原為楊玲 嘉，嗣變更為熊彬，並經其具狀聲明承受訴訟，有公司變更 登記表、上訴人民國111年12月1日民事承受訴訟狀可據（見 本院卷二第91、92、95至99頁），核與民事訴訟法第175條 規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：上訴人因承 攬「新北市淡水天藝新建工程」（下稱淡水天藝工程）需用 塔式吊車（下稱塔吊）；承攬「桃園八德桃大極新建工程」 （下稱八德桃大極工程）及「遠雄林口合宜住宅新建工程」 （下稱林口合宜住宅工程）需用塔吊及施工電梯，於103年6 月間分別向伊租用塔吊及施工電梯，並簽訂連工帶料性質之 合約書，約定伊除出租塔吊或施工電梯外，於租賃期間尚須 負責塔吊或施工電梯之運輸、安裝、試車、保養、維修、爬 升及拆除工作，且就塔吊耗損性零件費用於103年4月6日及1 05年2月26日進行協商並達成分擔之合意。詎伊依約提供塔



吊及施工電梯予上訴人後，上訴人除逾期使用外，亦藉詞拒 絕按兩造合約及協議內容給付或恣意扣減款項，迄今仍積欠 伊如後甲表「原審認定被上訴人得請求之金額」欄所示之逾 期租金、機具材料費、短收工程款（租金）、保留款、回廠 遺失零件費用，與「原審認定上訴人得抵銷之金額」欄之金 額抵銷後，尚有新臺幣（下同）1,826萬5,187元未付（各該 請求項目、金額及內容詳甲表、原判決附表（下稱附表）一 、三所示）。另自103年9月起，上訴人因承攬「臺北林口世 大運新建工程」（下稱林口世大運工程）及「臺北汐止橫科 段工程」（下稱汐止橫科段工程）需用塔吊；承攬世大運工 程及「臺北新莊H88新建工程」（下稱新莊H88工程，與林口 世大運工程、汐止橫科段工程合稱附表二工程）需用施工電 梯，再度向伊承租塔吊及施工電梯。伊因人力有限，先前工 程尚未結束，無法再以連工帶料方式出租塔吊及施工電梯， 故兩造合意就該部分工程，上訴人僅單純向伊承租塔吊及施 工電梯，塔吊及施工電梯之勞檢、自主檢查、保養、維修及 耗材等，則由上訴人自行負責。詎上訴人於租賃期間，多次 以外包方式，要求伊提供運送、組裝、爬升、檢測及保養、 維修等服務，並協助上訴人進行SGS認證及工檢，卻未如數 給付兩造約定之租金及機具材料費用，亦拒絕支付相關工程 款、維修費用及工資，迄今仍積欠伊如甲表「原審認定被上 訴人得請求之金額」欄所示，及附表二租金共計2,178萬9,1 02元（各該請求項目、金額及內容均詳如甲表、附表二、三 所示）。上揭款項屢經伊催討，均未獲置理。爰依甲表、附 表三所示請求權基礎，擇一請求上訴人如數給付，並聲明： ⒈上訴人應給付被上訴人4,005萬4,289元，及自106年4月14 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；⒉願以現金或等 值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行【原審判 決被上訴人部分敗訴部分（即被上訴人原審請求之4,755萬0 ,496元－原審判准之2,148萬4,641－被上訴人提起附帶上訴之 1,856萬9,648元＝749萬6,207元），未據其提起附帶上訴部 分，已告確定，非本件審理範圍】。
二、上訴人則以：伊雖有延長使用塔吊或施工電梯之情形，惟係 因不可歸責於伊之事由所致，被上訴人不應向伊請求逾期租 金費用。又兩造間契約屬連工帶料性質，伊無須再額外支付 機具材料費。且因被上訴人所提供之塔吊或施工電梯有諸多 瑕疵，安裝過程亦有不當，屢致故障及工程遲延，伊因此須 另行僱工修補、代墊費用，此等損失依約應由被上訴人負責 ，伊得自應支付予被上訴人之租金或工程款中扣除，伊並無 短付工程款。另就附表二工程部分，伊未同意以純租賃方式



進行，亦未接受被上訴人所提之租金數額，被上訴人既收取 伊自行報價之金額，即塔吊每月13萬5,000元、施工電梯每 月4萬5,000元、6萬元或8萬元，開立發票予伊，並繼續提供 塔吊、施工電梯予伊使用，可見兩造有以上開條件締結租約 之默示意思表示合致，伊並無短付租金。又兩造既未就成立 單純租賃契約達成合意，即應比照先前之連工帶料合作模式 ，是伊毋庸再額外支付機具材料費用；縱認兩造間成立純租 賃契約，惟被上訴人本應依出租人之義務提供合於使用收益 及通過認證之塔吊或施工電梯，被上訴人未盡其出租人義務 ，致支出維修或辦理工檢之相關費用，應由其負責，不得再 向伊請求機具材料費用、工程款及維修費等款項，況被上訴 人亦未提出單據為憑。縱被上訴人主張有理由，伊亦得以甲 表「上訴人本院主張抵銷項目」欄所示「上訴人本院主張抵 銷金額」欄金額為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審（除確定部分外）為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判 決，即判命上訴人應給付被上訴人2,148萬4,641元（詳甲表 原審認定之欄位），及自106年4月14日起至清償日止按週年 利率5%計算之利息；並為供擔保准、免假執行之宣告，另駁 回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起 上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。被上訴人就其原審敗訴部分提起一部附帶上 訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項 之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分 ，上訴人應再給付被上訴人1,856萬9,648元（詳甲表「被上 訴人附帶上訴請求範圍」欄，即附表二工程租金部分），及 自106年4月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢ 願供擔保請准宣告假執行。上訴人就附帶上訴答辯聲明：㈠ 附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第10至12、229、340頁、卷二 第223、244頁）：
(一)兩造間確有簽訂淡水天藝工程塔吊、八德桃大極工程塔吊 及施工電梯、林口合宜住宅工程塔吊及施工電梯等租賃合 約書，且前開契約均屬連工帶料性質，租期、租金分別如 各該契約所示（即附表一原證1-1、2-1 、3-1，見原審卷 一第13至16、28至32、41至45頁）。 (二)淡水天藝工程塔吊租約逾期使用之時間為104年3月8日至同 年11月5日；八德桃大極工程塔吊租約逾期使用之時間分別 為104年3月21日至同年10月15日、104年7月12日至105年1



月28日；林口合宜住宅工程8臺施工電梯暨安全門逾期使用 時間如被上訴人109年6月9日民事陳報狀第1至2頁表格所載 （見原審卷五第25至26頁）。
(三)上訴人就八德桃大極工程塔吊工程扣抵工程款47萬2,277元 、施工電梯工程扣抵工程款46萬1,082元；林口合宜住宅工 程塔吊工程扣抵工程款171萬5,610元、施工電梯工程扣抵 工程款256萬2,354元；汐止橫科段工程塔吊工程扣抵工程 款54萬2,140元。
(四)本件所涉各工程之合理機具材料費及維修費，兩造同意依 淡江大學工程法律研究發展中心108年12月18日鑑定報告（ 下稱系爭鑑定報告）結果，即共計902萬2,059元為準。 (五)上訴人逾期使用淡水天藝工程塔吊之逾期租金為144萬5,50 0元、逾期使用八德桃大極工程塔吊之逾期租金為282萬0,9 99元、逾期使用林口合宜住宅工程塔吊之逾期租金為202萬 8,250元、逾期使用林口合宜住宅工程施工電梯之逾期租金 為286萬4,610元。
(六)上訴人於淡水天藝工程尚未發還予被上訴人之保留款為78 萬5,533元。
(七)上訴人就林口世大運工程塔吊之租賃期間如被上訴人109年 6月9日民事陳報狀第2至3頁表格㈠所載（見原審卷五第26至 27頁）、汐止橫科段工程塔吊之租賃期間如同上陳報狀第3 頁表格㈡所載（見同上卷第27頁）、林口世大運工程施工電 梯之租賃期間如同上陳報狀第3至4頁表格㈢所載（見同上卷 第27至28頁）、新莊H88工程施工電梯之租賃期間如同上陳 報狀第4頁表格㈣所載（見同上卷第28頁）。 (八)不爭執被上訴人所提供的塔吊除附表二編號一為舊機之外 ，其餘均為全新機具。
五、被上訴人主張：上訴人除有逾期使用情形外，亦藉詞拒絕按 兩造合約及協議內容給付，或恣意扣減部分款項，就附表一 工程，尚有1,826萬5,187元未付（各該請求項目、金額及內 容均詳附表一、三及甲表所示），就附表二工程，則積欠共 計2,178萬9,102元（各該請求項目、金額及內容均詳如附表 二、三及甲表所示）。爰依附表三及甲表所示請求權基礎， 擇一請求上訴人如數給付等語，為上訴人所否認，並以前詞 置辯。茲查：
(一)附表一編號一淡水天藝工程塔吊部分：　　1.逾期租金144萬5,500元部分：
　⑴兩造簽訂之淡水天藝工程塔吊租賃合約書（下稱淡水天藝工 程塔吊租約）第6條第6項關於「付款方式」約定：「逾期租 金每台加收＄200,000/月」，有租賃合約書可稽（見原審卷



一第13頁）。是以，上訴人向被上訴人承租塔吊如有逾期情 形，依約每臺應按月給付20萬元逾期租金。被上訴人主張上 訴人自104年3月8日至同年11月5日逾期使用淡水天藝工程之 A塔塔吊（下稱A塔吊），應支付逾期租金共144萬5,500元（ 詳細計算方式參附表一編號一逾期租金原告請求說明欄2.之 內容）等情，上訴人就A塔吊前揭逾期使用期間及逾期租金 之數額均不爭執（兩造不爭執事項㈡、㈤），則被上訴人依前 開約定應得請求上訴人如數給付逾期租金。
　⑵上訴人雖抗辯：該工程A塔吊延長使用係因被上訴人提供之D 塔吊遲延完成工檢嚴重影響工程進度，被上訴人安裝施作過 程有瑕疵，致104年8月8日蘇迪勒颱風來襲期間傾倒，須提 前拆除，且不符合結構技師分析報告所載荷重功能，致營建 工程進行中，須以比進度計畫更多之吊升次數以達營建需求 ，必然無法於預定工期內完成工程，而有繼續使用塔吊之必 要，伊並因而遭業主達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司 ）要求以延長A塔吊使用期間作為彌補前開因D塔吊遲延完成 工檢及傾倒而提前拆除之損失；伊逾期使用A塔吊乃可歸責 於被上訴人，被上訴人自不得請求伊給付逾期租金，且伊得 以延長使用租賃物之同額租金損害為抵銷云云，固據其提出 業務聯絡單、淡水天藝工地塔吊拆損缺失勘查報告、淡海天 藝住宅大樓新建工程蘇迪勒颱風致塔吊破壞原因與改善建議 報告、結構分析報告（見原審卷二第21至51頁、卷四第142 至148頁，結構分析報告完整原本另置卷外），及證人即製 作前開塔吊拆損缺失勘查報告之結構技師柯嵋鐘之證詞為據 。惟查：
　①上訴人自承淡水天藝工程塔吊租賃期間均係自完成工檢之日 起算8個月（見原審卷二第6頁背面），足見被上訴人抗辯其 何時完成工檢，不影響上訴人可得使用塔吊之租金乙情，應 堪憑採。上訴人雖抗辯因D塔吊遲延完成工檢影響工程進度 ，並援引上訴人致達欣公司之業務聯絡單為證，惟該業務聯 絡單僅記載：「本次八八風災不幸D塔因地形地物之因素... 」等語，並未提及D塔吊有遲延完成工檢致影響工程進度之 情事（見原審卷二第21頁），尚難認上訴人抗辯該工程A塔 吊延長使用係因被上訴人提供之D塔吊遲延完成工檢嚴重影 響工程進度云云為可採。
　②又D塔吊之租期於104年8月11日屆至，被上訴人主張於104年7 月上旬即經達欣公司通知可進場拆除D塔吊，其後因雙方對 拆除方式有不同意見而協議另訂拆除日期等情，業據提出被 上訴人105年12月8日函為憑（見原審卷四第32頁），上訴人 就上情亦未有爭執，應與事實相符。則D塔吊既於104年7月



間已經達欣公司通知可拆除，可見不因嗣於同年8月8日颱風 來襲期間傾倒提前拆除而對工程進度有所影響。上訴人雖抗 辯本件工程範圍本有施做兩座塔吊之必要，故設有A、D兩座 塔吊，其中D塔吊因安裝施作過程不當，無法順利運作，自 然使得A塔吊之工作量增加，無法於預定工期內完工，而有 繼績使用A塔吊之必要，自得以A塔吊延長使用期間以彌補相 關損失云云，並提出其與達欣公司間之業務聯絡單（見原審 卷二第21頁）為據，惟細繹該業務聯絡單僅記載：「總公司 成控部採購室來電通知，此D塔提前拆除有合約內容須扣回 款項之情事...」、「又A塔亦有延用一個月之情形...」等 語，完全未提及D塔吊安裝施作過程有何不當，亦未提及A塔 吊係因D塔吊提前拆除而延長使用，或達欣公司因D塔吊提前 拆除要求延長使用A塔吊，該文件顯然不能證明上情，更不 能證明被上訴人同意上訴人得無償延長A塔吊使用期間，無 從據以為有利於上訴人之認定。
　③至「淡水天藝工地塔吊拆損缺失勘查報告」認定塔吊傾倒之 原因係因側撐過於細長（見原審卷二第25頁背面），製作該 勘查報告之結構技師柯嵋鐘證稱：係上訴人吳總找伊現場勘 查，淡水天藝工地D塔吊傾倒之原因，伊覺得係側撐長度偏 長，斷面尺寸較小，但不當然是施工瑕疵；側撐強度會影響 塔吊結構，影響程度和側撐長度有關，而該塔吊於現場之實 際側撐樣式、數量及斷面尺寸均與結構分析報告所要求者不 同，應該要按圖施工等語（見原審卷四第185至187頁）。惟 達欣公司製作之「淡海天藝住宅大樓新建工程蘇迪勒颱風致 塔吊破壞原因與改善建議報告」則認因吊車受颱風影響反覆 震盪，18樓單側聯桿受力搖晃致插銷脫落，18樓單側聯桿因 而脫落失效，吊車隨即受風傾倒，其餘聯結桿隨塔吊主架彎 折變形等語（見原審卷二第49至50頁），係認18樓單側聯桿 因颱風受力搖晃導致插銷脫落，難認係因被上訴人安裝過程 有瑕疵，且與前開勘查報告認定之塔吊傾倒原因顯然不同。 是被上訴人就D塔吊是否有安裝過程之瑕疵，並因此導致傾 倒，顯有疑義。上訴人雖抗辯上開勘查報告乃對於塔吊拆損 缺失所做之說明，後者改善建議乃針對蘇迪勒颱風過後所產 生對於塔吊破壞原因之調查，兩者之勘驗目的並不相同，所 為之調查報告結果自難完全相同，惟對於塔吊有上開施工缺 失則並無二致云云。查上開勘查報告、改善建議報告均非經 兩造協同辦理、經法院囑託辦理之鑑定。且淡水天藝工程塔 吊租約第1條約定租賃之塔吊機型為Potain MCi85A-1C（外 爬式）（見原審卷一第13頁），可見兩造合意之租賃標的物 乃確定型號之塔吊，規格已固定。兩造均不爭執並未就塔吊



側撐長度、H型鋼規格尺寸為約定（見本院卷一第230頁）。 證人柯嵋鐘亦證稱不當然係施工瑕疵，已如前述，則上訴人 援引2份報告內容，謂被上訴人安裝過程有瑕疵云云，自不 足採。
　④依「危險性機械及設備安全檢查規則」第3條第1款、第3款規 定，本規則適用於吊升荷重在3公噸以上之固定式起重機、 人字臂起重桿（見本院卷一第253頁）。「起重升降機具安 全規則」第3條第1項第1款、第3款、第11條第1項本文、第4 2條第1項規定：「中型固定式起重機：指吊升荷重在零點五 公噸以上未滿三公噸之固定式起重機或未滿一公噸之斯達卡 式起重機」、「中型人字臂起重桿：指吊升荷重在零點五公 噸以上未滿三公噸之人字臂起重桿」、「雇主於中型固定式 起重機設置完成時，應實施荷重試驗及安定性試驗，確認安 全後，方得使用」、「雇主於中型人字臂起重桿設置完成時 ，應實施荷重試驗，確認安全後，方得使用」。　⑤承租廠商應考量工程規模、工地現場腹地、所需吊升之物件 重量、工期及業主要求等因素，決定要承租之塔吊規格。淡 水天藝工程塔吊租約第1條已約定租賃標的物為特定型號、 規格固定之塔吊，該租賃合約亦未約定被上訴人應進行任何 改造。又結構分析報告係依被上訴人提供之原廠型錄為分析 ，為上訴人所不爭執（見本院卷一第399頁），並有結構分 析報告、被上訴人塔吊原廠型錄可稽（結構分析報告外放， 原廠型錄見本院卷一第321至336頁）。而依前開原廠型錄， 機型Potain MCi85A-1C塔吊之吊升荷重（係指塔吊之構造及 材質所能吊升之最大荷重）設計為2.5公噸（見本院卷一第3 21至335頁）。又上訴人於塔吊塔身所吊掛之標示亦記載最 大吊量為2.5噸(見本院卷二第147頁）。中華起重升降機具 協會製作之自動檢查報告書亦係以吊升荷重2.6公噸規格製 作(見原審卷一第17、18頁）。則被上訴人主張伊出租之塔 吊吊升荷重未滿3噸，不屬於「危險性機械及設備安全檢查 規則」第3條所定義之危險性機械，無須於設置完成時向當 地勞動檢查機關申請檢查，僅需依「起重升降機具安全規則 」第9條及第45條規定，於設置完成時自行實施荷重試驗及 安定性試驗，確認安全後使用，淡水天藝工程係委由中華起 重升降機具協會實施前開荷重試驗及安定性試驗，並於試驗 通過後核發自動檢查報告書，該塔吊確無安全上疑慮而可交 由現場人員操作等情，自非無據。至結構分析報告第15頁記 載之「垂直動荷重」係指額定荷重、吊鉤組重、吊具(抓斗 、吊樑、電磁吸盤等)與揚程50公尺以上之鋼索等重量之總 合（參「固定式起重機安全檢查構造標準」第13條規定），



並臚列不同揚程距離之鋼索，對應之額定荷重、吊鉤組重、 每點荷重及吊升荷重，尚不得據以逕謂被上訴人所提供之塔 吊有吊重不足或規格不符結構分析報告之問題。況該結構分 析報告於103年1月21日即已出具，D塔吊係於同年12月12日 始完成工檢開始起算租賃期間（見原審卷一第18頁、卷二第 6頁背面），上訴人如認被上訴人提供之塔吊吊重不足，應 會向被上訴人反應或終止租約，然兩造於起訴前顯然均未曾 就該部分有所爭執。另D塔吊安裝至拆除期間，亦無證據顯 示上訴人曾爭執被上訴人未完成合法工檢、施工不當或結構 不合規格。自難認D塔吊有未完成合法工檢、施工不當、不 符規格之情事，更無從認定A塔吊延長使用與D塔吊間有因果 關係。
　⑥據上，上訴人抗辯其逾期使用A塔吊乃可歸責於被上訴人云云 ，自不足採，上訴人尚無從拒絕給付A塔吊之逾期租金。則 被上訴人依淡水天藝工程塔吊租約第6條第6項約定，請求上 訴人給付逾期租金144萬5,500元，自屬有據。上訴人以被上 訴人未能提供合於約定之塔吊，亦未能於租賃關係存續中， 保持塔吊合於約定使用狀態，有可歸責於被上訴人之不完全 給付情事，應負損害賠償責任，主張以延長使用A塔吊之租 金損害與被上訴人之逾期租金債權為抵銷云云，自不足採。　2.保留款78萬5,533元部分：
　　依淡水天藝工程塔吊租約第6條付款方式第4項、第5項約定 ：「每期估驗請款時均保留15%為保留款」、「機具拆除清 除完成且經驗收合格後退還保留款15%」（見原審卷一第13 頁）。上訴人不爭執其未返還保留款各33萬6,657元、44萬8 ,876元，共計78萬5,533元等情（見本院卷一第126頁、兩造 不爭執事項㈥）。又被上訴人主張其已將A塔吊、D塔吊移出 工地並清除完成等情，亦為上訴人所不爭執，僅辯稱將於兩 造釐清瑕疵賠償、罰款、代墊費用爭議後即會返還云云，核 與前開約定內容不符。則被上訴人依前揭約定內容請求上訴 人返還保留款78萬5,533元，自屬有據。　3.機具材料費227萬1,339元部分：　　　　　 查兩造不爭執淡水天藝工程塔吊租約為連工帶料性質，被上 訴人亦不爭執於租賃期間須負責塔吊之運輸、安裝、試車、 保養、維修及拆除工作。惟被上訴人主張上訴人向伊承租塔 吊及施工電梯，為壓低租約總價，遂主動提議分攤部分周邊 設備費用、採成本較低之自降拆及縮短租期，伊方同意以低 於市場行情價格，將伊所有之原廠全新塔吊及施工電梯出租 予上訴人；兩造間就機具材料費之分擔既分別於103年4月6 日及105年2月26日會議達成合意等情，為上訴人所否認。茲



查：
　⑴上訴人自承被上訴人係新加坡商人，初來臺灣開拓市場，屢 屢要求伊負擔若干塔吊必需品乙情（見本院卷一第126頁） ，可見兩造合作之初即有討論塔吊周邊設備費用之分擔問題 。被上訴人主張伊總經理張棠凱於103年4月6日來臺時，與 上訴人總經理吳夢琪會面討論周邊設備之分擔事宜，曾達成 分擔周邊設備及採自降拆之協議等情，業據其提出總經理張 棠凱之手寫筆記及上訴人總經理吳夢琪寄發之電子郵件為憑 （見原審卷一第23頁、卷四第36頁）。觀諸張棠凱103年4月 6日筆記記載：「max 120 ton mobilecrane（塔吊） for d ismantle（拆除）」、「配重塊、H-beam（H型鋼）50%」及 「照明燈100%」等語（見原審卷一第23頁），證人張棠凱並 具結證稱：伊會針對每個國家開會的內容書寫筆記，前開筆 記係伊與吳夢琪於103年4月6日開會洽商之內容，伊認為是 兩造有共識之事項等語（見原審卷五第114頁）。證人即被 上訴人員工鄭慶壽亦具結證稱：伊知道張棠凱之手寫紀錄是 103年4月6日，因在同年7月或8月，張棠凱拿著他的筆記本 跟伊說，他在同年4月間與上訴人開會，上訴人同意一些器 材攤提，叫伊依這個原則去做第一次請款單等語（見原審卷 五第132頁）。可見該手寫筆記並非臨訟杜撰。吳夢琪嗣於 同年4月17日寄予張棠凱之電子郵件亦記載：「我已與小謝 溝通，冷氣這必備的設備，我會與你討論費用的問題，如之 前配重塊的處理概念。希望你盡快指示他們進行，以免操作 手無法正常運作」等語（見原審卷四第36頁），可見其等之 前就配重塊如何處理應有達成共識。證人吳夢琪亦證稱：合 作一開始時，有和張棠凱開會討論過塔吊之周邊設備費用分 擔及拆除方式，對張棠凱會中要求⑴附牆型鋼、塔吊之水泥 配重塊及變壓器由上訴人負擔50%；⑵塔吊駕駛由上訴人自行 聘僱；及⑶駕駛艙冷氣由上訴人全額負擔，伊當時係希望工 程可以順利做完等語（見原審卷五第138、139頁）。堪認被 上訴人主張兩造曾於103年4月6日會面協商，並就塔吊周邊 設備費用之分擔達成前開協議內容，應非子虛。　⑵被上訴人主張兩造於105年2月26日召開會議，再次討論周邊 設備費用之分擔問題，並作成工程備忘錄（下稱系爭備忘錄 ）記載兩造之協商結論等情，業據提出系爭備忘錄為憑（見 原審卷一第24至25頁），證人張棠凱、鄭慶壽、吳夢琪、曾 任職被上訴人之張清宏均證稱其等有參加該次會議，且就當 天在場人員所為證詞互核一致（見原審卷五第58、114至115 、125、139頁），並據證人鄭慶壽證述：系爭備忘錄係伊開 完會回到被上訴人公司所做，伊當下有做筆記，這個會議記



錄係伊整理過後之內容，事後經過張棠凱檢視，確實與當時 討論內容相符，伊有提供備忘錄給吳夢琪等語（見原審卷五 第125頁），證人張清宏證稱：因張棠凱與吳夢琪對於當初 協議及後續付款方式認知不同，故召開會議討論，當時討論 具體內容就如系爭備忘錄所載，有就各項費用負擔比例進行 討論，系爭備忘錄係由鄭慶壽開完會後所做，經由張棠凱認 可後發文等語（見原審卷五第58頁）。堪認系爭備忘錄所載 內容應與當日會議討論內容相符。觀諸系爭備忘錄第3點記 載：「雙方先以H115林口合宜案各墊付款項，摘要如下：⒈H 型鋼及配件50%支付，會中帆高吳總（即吳夢琪）同意支付 。⒉變壓器雙方各攤提50%，TK（即張棠凱）同意帆高如支付 100%費用，於機具拆除後，雙方確認數量後，由帆高派車運 回使用。⒊冷氣屬帆高要求安裝供塔吊操作手使用，TK同意 帆高如支付100%費用，於機具拆除後，雙方確認數量後，由 帆高派車運回使用。⒋TK與吳總歷次雙方討論合作工案，有 關雙方決議的各項款項及工案費用攤提，會中明確H115各塔 吊側撐材料於合約執行4組，餘各塔吊實際爬升側撐使用量 超出4組，由帆高支付費用。⒌TK提出塔吊拆除用吊車費用僅 含120T，120T以上吊車費用差額，由帆高支付費用。…⒓雙方 同意依H115進行最後各款項確認與支付，並依此協議付款模 式用於桃大極、天藝、世大運、橫科段及H88工案」等語（ 見原審卷一第24頁），已明確記載上訴人總經理吳夢琪於會 議中同意支付H型鋼及配件50%，兩造就變壓器之攤提比例， 冷氣係上訴人要求，兩造確多次討論費用攤提問題，並合意 塔吊側撐材料契約僅執行4組，超過4組及120噸以上吊車費 用差額由上訴人負擔，且此協議付款模式適用其他八德桃大 極等工程，可見兩造間於105年2月26日確實有達成費用分擔 及爭議處理之相關協議。此觀系爭備忘錄第9點記載 ：「TK (即張棠凱）與吳總歷次雙方討論合作工案，有關雙方決議 的各項款項及工案費用攤提，相關資料已於會議中交吳總攜 回 ，吳總表示於一週內先處理H115工案（即林口合宜住宅 工程）」（見原審卷一第24、25頁），益徵兩造確已於會議 中就各項款項及工案費用攤提作成決議。上訴人亦未能舉證 其嗣就系爭備忘錄之內容曾對被上訴人表示異議或要求修正 。可見兩造間塔吊及施工電梯契約雖屬連工帶料性質，惟被 上訴人屢要求上訴人分擔周邊設備費用，兩造簽立合約後， 仍持續討論周邊設備費用分擔，嗣並達成周邊設備費用分擔 之協議。
　⑶證人吳夢琪雖證稱：當天有討論費用負擔比例，但伊認為沒 有結論，系爭備忘錄第3點之記載僅為被上訴人單方意見，



兩造沒有共識等語（見原審卷五第139、140、141頁）。惟 證人鄭慶壽、張清宏證稱：105年2月26日會議當天討論具體 內容如系爭備忘錄所載，有提供系爭備忘錄給吳夢琪（見原 審卷五第58、125頁），而系爭備忘錄第3點已載明上訴人總 經理吳夢琪於會議中同意支付H型鋼及配件50%；變壓器雙方 各攤提50%，被上訴人同意上訴人如支付100%費用，上訴人 得派車運回使用；冷氣屬上訴人要求安裝供塔吊操作手使用 ，被上訴人同意上訴人如支付100％費用，由上訴人派車運回 使用；TK與吳總歷次討論合作工案，有關雙方決議的各項款 項及工案費用攤提，會中明確H115各塔吊側撐材料於合約執 行4組，塔吊側撐材料使用超過4組、120噸以上吊車費用差 額由上訴人負擔，此協議付款模式適用其他八德桃大極等工 程（第3點第1、2、3、4、5、12項）；至上訴人不同意支付 部分亦有明確記載（第10項）。系爭備忘錄第3點列明上訴 人同意及不同意分攤部分，顯非僅被上訴人單方意見。證人 吳夢琪上開證詞顯然不足據以為有利於上訴人之認定。又證 人吳夢琪證稱：針對張棠凱於會中重申上訴人應負擔之費用 ，伊基於想要順利完工之原因，並未於會議中表示反對，但 伊也沒有同意等語（見原審卷五第141頁）。證人吳夢琪於 會議中既未表示反對，接獲系爭備忘錄後亦未對所載內容表 示反對或要求更正，自足使被上訴人認兩造間確實已就機具 材料費之負擔達成如系爭備忘錄所載內容之合意。另證人鄭 慶壽固證述：伊認為105年2月26日會議當日兩造並未達成任 何共識等語（見原審卷五第126頁），然其已證稱：系爭備 忘錄記載內容與當時討論內容相符；伊係因其於會後按流程 向上訴人請款，上訴人仍有許多意見，故認為兩造對此等事 項沒有共識，還需要開會討論等語（見原審卷五第125、132 頁），可見105年2月26日會議已達成系爭備忘錄第3點所載 內容之合意。證人鄭慶壽係因事後請款時上訴人仍有意見， 故認兩造仍須開會討論，惟上訴人於協議成立後再事爭執， 尚不能影響已達成協議之效力，自難據以為有利於上訴人之 認定。被上訴人主張兩造就塔吊之週邊設備達成費用分擔協 議，應屬有據。上訴人辯稱：上開手寫筆記及系爭備忘錄為 被上訴人片面製作，伊並未同意云云，為不足採。　⑷上訴人辯稱：兩造所訂合約屬連工帶料性質之契約，依淡水 天藝工程塔吊租約第7條第7、8、9、11項約定，塔吊之安裝 、維修、保養均應由被上訴人負責，且配重塊、側撐、鋼索 均為塔吊必要配備，出租人自有備齊使塔吊順利運作之義務 ，無須另為約定云云。惟按租賃物之修繕，除契約另有訂定 或另有習慣外，由出租人負擔，民法第429條第1項定有明文



。可見出租人與承租人得就租賃物修繕之耗損零件費用另為 約定。又淡水天藝工程塔吊租約第7條第7、8、9、11項約定 ：「乙方（即被上訴人）負責提供塔吊自有關設備之所有安 全設施」、「甲方（即上訴人）需於結構固定樓層灌漿7天 前，通知乙方預埋螺絲，並於灌漿後通知乙方安裝結構固定 架」、「乙方需每個月定期保養塔式吊車一次」、「施工期 間若有機具故障，乙方需於通知後八小時內至工地修復完成 ，如特殊原因須延長修復時間，乙方應事先向甲方報備」（ 見原審卷一第14頁），皆非關於費用分擔之約定。至租約附 件塔吊施工規範（下稱施工規範）係約定兩造於施工時應負 義務（見原審卷一第16頁），無從排除兩造就周邊設備費用 之分攤另為約定。兩造雖不爭執兩造間合約屬連工帶料性質 ，被上訴人負責塔吊或施工電梯之運輸、安裝、試車、保養 、維修及拆除工作，惟被上訴人所收取之工程款係按其提供 工料之必要成本進行估算，基於一般工程慣例，必然有其合 理範圍。此觀塔吊租約第7條第10項約定操作手未依標準程 序操作導致機具損壞時，上訴人應負賠償責任即明。又兩造 間就機具材料費之分擔既分別於103年4月6日及105年2月26 日會議達成前開合意，業如前述，兩造自受該合意內容拘束 。
　⑸觀諸被上訴人提出之請款單（見原審卷一第26、27頁)，可知 被上訴人請求之機具材料費包含耗損零件，其內容包含配重 塊、配重塊附件、變壓器、照明燈、電線、無溶絲開關、小 電箱、冷氣及主吊鋼繩。兩造於103年4月6日會議已達成配 重塊費用，兩造各自分擔50%之合意；於105年2月26日會議 中達成H型鋼及配件各自分擔50%，4組固定拉桿以內之爬升 費用由被上訴人負擔，超過4組部分則由上訴人負擔，已如 前述。施工規範第6點規定：「照明燈具由甲方（即上訴人 ）提供及安裝」（見原審卷一第16頁），可見照明燈具原本 即約定由上訴人提供。另淡水天藝工程塔吊租約笫7條第10 項後段約定：「乙方（即被上訴人）會提供機具使用訓練， 甲方（即上訴人）需確保操作手或使用者按照乙方訓練程序 操作 。若未依標準程序操作導致機具損壞，甲方應負賠償 責任」；施工規範笫7點明定：「因甲方或其他工種施工人 員無照操作流程或非法操作導致乙方（即被上訴人）機械故 障或毁損時，甲方應負賠償責任(見原審卷一第114、16、30 、32、43、45頁）。足見因操作手操作不當致塔吊損壞時， 上訴人應負賠償責任。兩造不爭執被上訴人係將全新塔吊出 租予上訴人（兩造不爭執事項㈧），上訴人於使用前業已依 法通過第三公證單位之認證，方能交給現場人員操作，又觀



諸八德桃大極工程之業主理成營造工程股份有限公司（下稱 理成公司）之工務會議紀錄記載：「塔吊鋼索斷股線及馬達 燒掉：a.商業區操作手調換。b.操作手每日作業前塔吊檢查 或操作手操作不當操作手馬上反應中斷吊掛」等語（見原審 卷二第54頁)， 可見被上訴人主張塔吊於租賃期間發生鋼索 斷裂係因操作手操作不當所致，自非無據。則依兩造間租約 及施工規範，自應由上訴人負擔更換主吊鋼繩之費用。　⑹上訴人另以系爭備忘錄第1、9、12點，辯稱伊並未於系爭備 忘錄簽名，且系爭備忘錄所討論事項尚須再擇日開會討論， 伊並未同意系爭備忘錄所載由伊支付費用，且系爭備忘錄所 討論墊付款項係針對H115即林口合宜住宅案云云。惟雙方於 會中達成共識之事項，已明確登載於系爭備忘錄，業如前述 。系爭備忘錄第1、9、12點記載：「帆高與益立合作工案， 爾後會議內容或決議事項應以備忘錄方式，雙方簽名執行之 」、「TK與吳總歷次雙方討論合作工案，有關雙方決議的各 項款項與工案費用攤提，相關資料已於會議中交吳總攜回， 吳總表示於一周內先處理H115工案（即林口合宜住宅案）」 、「TK與吳總雙方同意針對合作工案需進一步協商事項，於 3月份TK來台時，再擇日期開會討論」等語（見原審卷一第2 4至25頁）。惟參諸證人張清宏證稱：因張棠凱與吳夢琪對