臺灣高等法院民事判決
111年度上更一字第157號
上 訴 人 黃堂榮
訴訟代理人 李玲玲律師
複 代理人 林若馨律師
被 上訴人 劉希堯
訴訟代理人 王玉珊律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華
民國109年10月16日臺灣桃園地方法院109年度訴字第1362號第一
審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年3月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：被上訴人為向伊借款周轉，於民國（下同）10 3年3月19日以其所有如附表一所示土地及建物（下合稱系爭 不動產）為伊設定擔保最高限額新臺幣（下同）350萬元之 抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保其對伊現在及將來所負 借款及票據債務（包含以被上訴人前配偶梁育慈及其子劉柏 毅名義所簽發之票據），兩造並約定若債務屆期未清償，被 上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予伊（下稱系爭流抵 約定），且就伊本於系爭流抵約定之系爭不動產移轉登記請 求權，辦理如附表三所示之預告登記（下稱系爭預告登記） 。嗣被上訴人於附表二之1所示時間，接續向伊借款260萬元 、50萬元及66萬元（下合稱系爭借款），並約定利息按月息 2分計算，惟其屆期均未清償，伊雖因被上訴人提供如附表 二之2編號2、5、6、7、8之支票以供擔保而同意其緩期清償 ，然上開支票及被上訴人交付如附表二之2編號1、3、4之利 息支票，除編號1之支票兌現外，其餘均遭退票，系爭借款 屢催無著等情，爰依系爭流抵約定及民法第881條之17準用 第873條之1規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登 記予伊等語。原審就本訴部分判決上訴人敗訴，上訴人聲明 不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。二、被上訴人則以：伊係因經營彩券生意，於過年期間有資金周 轉需求，經伊前配偶梁育慈介紹，以系爭不動產為上訴人設
定系爭抵押權，以利日後資金周轉。惟上訴人於附表二之1 所示匯入或交付之款項，並非伊向上訴人之借款，均係上訴 人配偶張碧華與梁育慈間之賭債，且伊亦非附表二之2所示 票據之票據債務人，系爭抵押權登記載明僅擔保上訴人對伊 之債權，並不及於他人，上訴人所主張之消費借貸債權及票 據債權，皆非系爭抵押權所擔保之債權。又上訴人於108年1 1月21日向原法院聲請許可拍賣系爭抵押權之抵押物即系爭 不動產，依民法第881條之12第1項第5款前段規定，系爭抵 押權所擔保之原債權即應確定，上訴人復於109年4月15日提 起本件訴訟請求移轉系爭不動產所有權，依同條款中段規定 ，系爭抵押權所擔保之原債權亦因此確定。兩造間既無債權 債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人自不得 以系爭抵押權取償等語，資為抗辯。答辯聲明：本訴之上訴 駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第71-72、157頁）： ㈠系爭不動產為被上訴人所有，被上訴人於103年3月19日以擔 保其對上訴人之債務於最高限額350萬元範圍内、擔保債權 確定日期113年3月16日等事項，為上訴人設定系爭抵押權， 申請字號為桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政）103壢 登字第80870號；系爭抵押權設定登記時，因系爭抵押權契 約書記載：「債權已屆清償期而未清償時，抵押物所有權移 屬抵押權人所有」之系爭流抵約定，兩造因而於同日以上訴 人基於系爭流抵約定之系爭不動產移轉登記請求權，以中壢 地政103年壢登字第80880號，辦理系爭預告登記，有系爭不 動產登記公務用謄本、土地登記申請書及系爭抵押權契約書 等影本在卷可稽（見原審卷第107-117、131-135頁）。 ㈡上訴人之配偶張碧華先後於105年3月2日、105年3月10日，以 其名下合作金庫銀行（下稱合庫銀行）南桃園分行帳號0000 000000000號帳戶（下稱合庫銀行帳戶），分別匯款100萬元 、160萬元至被上訴人前配偶梁育慈名下彰化銀行中壢分行 帳號00000000000000號帳戶（下稱彰化銀行帳戶）；於107 年3月2日，以其名下上開合庫銀行帳戶匯款84萬元至梁育慈 名下上開彰化銀行帳戶，有張碧華合庫銀行帳戶歷史交易明 細及匯款憑證等影本在卷可稽（見原審卷第33、37頁）。 ㈢上訴人之媳婦蔡嘉凌於106年9月27日以其名下合庫銀行大園 分行帳號0000000000000號帳戶，匯款48萬元至梁育慈名下 彰化銀行帳戶，有蔡嘉凌上開帳戶歷史交易明細影本在卷可 稽（見原審卷第49頁）。
㈣上訴人先後持有以梁育慈名義簽發之付款人為彰化銀行中壢 分行，票號分別為LN0000000、LN0000000、LN0000000、LN0
000000、LN0000000、LN0000000、LN0000000，金額依序為2 0萬8000元、20萬8000元、20萬8000元、100萬元、100萬元 、60萬元、50萬元，發票日依序為108年11月9日、108年7月 9日、108年3月12日、109年3月1日、109年3月6日、109年3 月9日、108年4月27日之支票（即附表二之2編號1至7所示支 票），惟除上開票號LN0000000支票（即附表二之2編號1所 示支票）有兌現外，其餘均遭退票，有上開支票及退票理由 單等影本在卷可稽（見原審卷第39-47、51頁）。 ㈤上訴人另持有以被上訴人之子劉柏毅名義簽發，付款人為土 地銀行平鎮分行，票號0000000、金額66萬元、發票日為108 年7月13日之支票（即附表二之2編號8所示支票），惟亦遭 退票，有原法院109年度簡上字第26號判決影本在卷可稽（ 見原審卷第181-182頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠系爭抵押權所擔保之原債權於109年4月16日確定： ⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲 請裁定拍賣抵押物，或依民法第873條之1之規定為抵押物所 有權移轉之請求時，或依同法第878條規定訂立契約而確定 ，此觀民法第881條之12第1項第5款規定自明。準此，抵押 權人依流抵約款請求抵押人移轉抵押物之所有權時，最高限 額抵押權所擔保之債權即告確定。
⒉經查，兩造設定系爭抵押權登記時，就系爭不動產尚有民法 第873條之1第1項規定之系爭流抵約定，且經辦畢登記，為 兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），兩造就系爭抵押權 擔保債權之確定日期原雖約定為113年3月16日，惟上訴人已 於109年4月16日以擔保債權屆清償期而未清償為由，依系爭 流抵約定、民法第881條之17準用第873條之1第1項規定，提 起本件訴訟請求被上訴人移轉系爭不動產所有權，有民事起 訴狀在卷可佐（見原審卷第3-9頁），參諸前開說明，系爭 抵押權所擔保之債權即為確定。至上訴人前雖曾向原法院聲 請許可拍賣系爭抵押權之抵押物即系爭不動產，然經原法院 於109年2月5日以108年度司拍字第608號裁定駁回（見原審 卷第95頁），並已確定，此為兩造所不爭執（見本院更一審 卷第102頁），系爭抵押權尚不因此發生確定效果。 ㈡附表二之1所示消費借貸債權及附表二之2所示票據債權（其 中編號1支票已兌現），均非系爭抵押權所擔保之債權： ⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條本文定有明文。又稱消費借貸者，謂當事 人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1
項定有明文。另稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意 思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有 金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。 倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任 ，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者， 仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第10 45號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張兩造間就附表二之1所示借款存在消費借貸關係等 情，為被上訴人所否認，並以附表二之1所示借款均係上訴 人配偶張碧華與伊前配偶梁育慈間之賭債，並非伊向上訴人 之借款等語置辯，則上訴人就兩造間有如附表二之1所示借 款之消費借貸關係存在乙事，應負舉證責任。經查，附表二 之1編號1至4之款項，均係由張碧華、蔡嘉凌名下帳戶匯入 梁育慈名下帳戶，且上訴人自承編號5之現金66萬元係交付 予梁育慈（見本院更一審卷第225頁），可見被上訴人並未 收受上訴人所稱借款。又證人即辦理系爭抵押權之地政士陳 維明於原審證稱：因為被上訴人配偶欠錢，債權人是上訴人 ，所以被上訴人與其配偶來辦理系爭抵押權設定，要給上訴 人擔保債權，上訴人配偶與被上訴人配偶不只舊的債務，還 要繼續其他借款，所以設定最高限額抵押權作為擔保。設定 系爭抵押權時，被上訴人配偶有意要由被上訴人處理該筆債 務，上訴人也同意，才會在系爭抵押權設定時僅記載債務人 為被上訴人，擔保的債務是包含被上訴人配偶的債務。伊聽 上訴人配偶與被上訴人配偶在說她們之間借的錢，伊不清楚 借錢的人是誰等語（見原審卷第186-189頁），可見證人陳 維明於設定系爭抵押權時，並不清楚消費借貸關係究竟是存 在何人之間，遑論附表二之1所示借款之匯款及交付現金時 間，均係在設定系爭抵押權之後，證人陳維明實無從得知借 用人為何人，自無從依證人陳維明之證述，推認附表二之1 所示借款之借用人為被上訴人。至上訴人主張：被上訴人曾 由梁育慈持其子劉柏毅簽發之支票，於107年12月19日向伊 借款384萬元，被上訴人亦未否認其為借用人云云。惟上開3 84萬元借款係由張碧華匯入被上訴人名下帳戶，有匯款單影 本在卷可佐（見本院更一審卷第57頁），與附表二之1所示 借款均係匯入梁育慈名下帳戶或直接交付現金予梁育慈，顯 有不同，自無從以被上訴人自承為上開384萬元借款之借用 人一情，即可遽認其亦為附表二之1所示借款之借用人。 ⒊上訴人主張：兩造於103年3月17日在陳維明地政士事務所設定系爭抵押權時，業已合意被上訴人就103年3月17日以前發生之債務（包含被上訴人及其前配偶梁育慈所負債務，梁育慈所負債務由被上訴人概括承擔），及103年3月17日以後發生之債務，不論係由被上訴人或梁育慈出面商借，均係以被上訴人為借用人云云。惟債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均以第三人有承受該債務或加入債之關係而為債務人之意思表示為前提，否則不能成立債務承擔契約。依證人陳維明前揭證述內容，至多僅能認被上訴人有為梁育慈之債務擔任物上保證人之意，且觀諸系爭抵押權契約書及系爭不動產登記謄本，均無債務承擔意旨之記載，不足以認定被上訴人有債務承擔之意思表示。又被上訴人即使有為物上保證人之意，亦非授權梁育慈得以被上訴人名義向上訴人借款，無從據此推認梁育慈係有權代理被上訴人向上訴人借款，況上訴人就梁育慈係以被上訴人名義向其借款乙事，亦未提出任何證據證明，上訴人前開主張，洵屬無據。
⒋按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定 債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以 擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與 債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利 ，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限 額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟 為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事 由認定之，否則即有違物權公示之原則。查系爭抵押權之擔 保債權種類及範圍係記載「擔保債務人對抵押權人現在（包 括過去所負現在尚未清償）及將來本抵押權設定契約書所定 最高限額以內所負之借款、票據等債務，包括本金、利息、 遲延利息、違約金等之請求」，且所登記之債務人為被上訴 人，債權人為上訴人，有系爭不動產登記公務用謄本及系爭 抵押權契約書影本在卷可稽（見原審卷第107-117、至139頁 ），足見系爭抵押權係被上訴人為擔保上訴人之借款、票據 等債權而設定，不及於其他人，縱認被上訴人於設定系爭抵 押權時有為梁育慈擔任物上保證人之意，然既未登記，即非 系爭抵押權擔保效力所及。又附表二之1所示借款之消費借 貸關係並非存在於兩造之間，已如前述，且被上訴人亦非附 表二之2所示票據之票據債務人，則附表二之1所示消費借貸 債權及附表二之2所示票據債權，即非系爭抵押權所擔保之 債權。上訴人主張：附表二之1所示消費借貸債權、附表二 之2所示票據債權（其中編號1支票已兌現），均為系爭抵押 權所擔保之債權云云，要屬無據。
㈢上訴人依系爭流抵約定及民法第881條之17準用民法第873條 之1第1項規定，請求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記 予上訴人，為無理由：
按約定於債權已屆清償期而未為約定於債權已屆清償期而未 為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記， 不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移 轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足 清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所 有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅 該抵押權，民法第881條之17準用民法第873條之1固定有明 文。惟查，系爭抵押權所擔保之原債權已於109年4月16日確 定，附表二之1所示消費借貸債權及附表二之2所示票據債權 ，均非系爭抵押權所擔保之債權，業如前述，上訴人復未提 出其他證據證明兩造間有何擔保債權存在，則上訴人依系爭 流抵約定及民法第881條之17準用民法第873條之1規定，請
求被上訴人將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人，自屬無 據。
五、綜上所述，上訴人依系爭流抵約定及民法第881條之17準用 民法第873條之1第1項規定，提起本訴請求被上訴人將系爭 不動產所有權移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：附表二之1所示上訴人所匯入或交付之款項 ，均係其配偶張碧華與梁育慈間之債權債務關係，並非系爭 抵押權所擔保之債權，系爭抵押權所擔保之債權已告確定， 上訴人無法證明兩造間有何債權債務關係存在，系爭預告登 記欲保全之系爭不動產移轉登記請求權不存在，爰依民事訴 訟法第247條第1項前段及民法第767條第1項中段規定，請求 ㈠確認系爭抵押權所擔保之350萬元債權不存在；㈡上訴人應 將系爭抵押權登記塗銷；㈢確認系爭預告登記之請求權不存 在；㈣上訴人應將系爭預告登記塗銷等語。原審就反訴部分 判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。被上訴人答 辯聲明：反訴之上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造間就附表二之1所示借款及附表二之2所示 票據有債權債務關係，系爭抵押權係擔保被上訴人間現在及 將來所負任何借款（包含梁育慈所借）及票據債務（包含以 梁育慈與劉柏毅名義簽發之票據），被上訴人屆期未清償債 務，應依系爭流抵約定及民法第881條之17準用民法第873條 之1規定，將系爭不動產所有權移轉登記予伊，被上訴人反 訴請求，為無理由等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關 於反訴部分廢棄；㈡被上訴人在第一審之反訴駁回。三、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判決先例參 照）。本件被上訴人主張其為系爭不動產所有權人，上訴人 為系爭抵押權之抵押權人，系爭抵押權所擔保之原債權確定 時，並無擔保之債權存在，系爭預告登記之請求權亦不存在 等情，為上訴人否認，則系爭抵押權所擔保之債權及系爭預 告登記之請求權是否存在即不明確，並致被上訴人私法上之
地位有受侵害之危險，而得經法院以確認判決除去，揆諸首 揭說明，被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之 法律上利益。
㈡按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又最高限額抵押權之抵押權人（債 權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債 權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵 押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院100年度台上字第942 號、105年度台上字第1723號、111年度台上字第1626號判決 意旨參照）。經查，被上訴人為系爭不動產所有權人，且系 爭抵押權所擔保之原債權確定時，附表二之1所示消費借貸 債權及附表二之2所示票據債權，均非系爭抵押權所擔保之 債權，上訴人復未提出其他證據證明兩造間有何擔保債權存 在，業如前述，則被上訴人主張上訴人就系爭抵押權所擔保 之350萬元債權及系爭預告登記之請求權均不存在，自屬有 據。又系爭抵押權所擔保之350萬元債權及系爭預告登記之 請求權既均不存在，但系爭抵押權登記及系爭預告登記仍存 在，對被上訴人就系爭不動產所有權之行使即有所妨害，則 被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系 爭抵押權登記及系爭預告登記，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段及民法 第767條第1項中段規定，提起反訴請求㈠確認系爭抵押權所 擔保之350萬元債權不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗 銷；㈢確認系爭預告登記之請求權不存在；㈣上訴人應將系爭 預告登記塗銷，為有理由，應予准許。原審就上開反訴為上 訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 民事第二十四庭
審判長法 官 鍾素鳳
法 官 陳心婷
法 官 郭俊德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 書記官 康翠真
附表一
土地部分：
編 號 土 地 坐 落 地目 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 桃園市 中壢區 復興段 1327-5 建 81 全部 2 桃園市 中壢區 復興段 1328-1 建 3 全部 建物部分：
建號 坐落基地 建物門牌 建築式樣主 要建築材料 及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 權利範圍 919 桃園市中壢區復興段1327-5、1328-1地號 桃園市○○區○○街000號 住家用 加強磚造 二層樓房 一層：41.40 二層：50.92 騎樓：9.52 總面積：101.84 全部
附表二之1（上訴人主張借出款項）
編 號 匯款日期 交付款項方式 借還金額 實際交付金額 上訴人主張之借款總額 證據資料 1. 105年3月2日 匯入梁育慈系爭帳戶 借100萬元 100萬元 100萬元 原審卷第33頁 2. 105年3月10日 匯入梁育慈系爭帳戶 借160萬元 160萬元 260萬元 原審卷第33頁 3. 106年9月27日 匯入梁育慈系爭帳戶 借50萬元 48萬元 310萬元 原審卷第49頁 4. 107年3月2日 還100萬元 210萬元 匯入梁育慈系爭帳戶 借100萬元 84萬4000元 310萬元 原審卷第37頁 5. 107年11月13日 現金交付 借66萬元 66萬元 376萬元
附表二之2（上訴人主張所持票據）
編號 發票日 （民國） 發票人 付款人 支票號碼 票載金額 （新臺幣） 提示狀況 證據資料 1. 108年3月12日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 20萬8000元 經提示兌現 2. 108年4月27日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 50萬元 108年4月29日退票 原審卷第51頁 3. 108年11月9日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 20萬8000元 108年11月11日退票 原審卷第41頁 4. 108年7月9日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 20萬8000元 108年7月10日退票 原審卷第39頁 5. 109年3月1日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 100萬元 109年3月2日退票 原審卷第43頁 6. 109年3月6日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 100萬元 109年3月6日退票 原審卷第47頁 7. 109年3月9日 梁育慈 彰化銀行中壢分行 LN0000000 60萬元 109年3月9日退票 原審卷第45頁 8. 108年7月13日 劉柏毅 土地銀行平鎮分行 00000000 66萬元 退票 退票金額合計： 50萬元＋20萬8000元＋20萬8000元＋100萬元＋100萬元＋60萬元＋66萬元＝417萬6000元
附表三
不動產明細 其他登記事項 桃園市○○區○○段000 ○號建物、同段1327-5、1328-1地號土地（權利範圍均全部） （限制登記事項）103年3月18日收件壢登字第80880號，預告登記請求權人：黃堂榮，限制範圍：全部，義務人：劉希堯，請求事項：左列建物及土地在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書。