臺灣高等法院刑事判決
112年度軍上訴字第1號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭恒為
選任辯護人 張永昌律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
110年度軍訴字第1號，中華民國111年12月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度軍偵字第16號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。郭恒為緩刑伍年。並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元。
事 實
一、郭恒為自民國106年7月16日起至108年9月18日，任職址設臺 北市○○區○○路000號○○○○○○指揮部之上校指揮官，負有單位 各項經費支出核定之責，係依陸海空軍軍官士官任官條例、 陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等 法令，服務於國家所屬機關，而具有法定職務權限之公務員 (已於108年12月17日退伍)，詎其明知所掌單位各項經費均 應覈實結報，須依「國防部與所屬各級單位主官及副主官特 別費行政費管制措施」等規定辦理，竟意圖為自己不法之所 有，分別為下列行為：
㈠基於行使公務員職務上登載不實公文書及利用職務詐取財物 等犯意，明知與同仁於108年5月7日赴蘇澳通信隊裝備檢查 後在來來來牛排館餐敘之費用係由各員自行負擔，並無欲以 公款支出之實，竟指示同行之下屬劉念祖向該店索取發票交 不知情之下屬梁顏欣製作「購案編案PJ08-C-0081Z○○○○指揮 部工程、財務、勞務小額採購請購單」、「購案編案PJ08-C -0081Z○○○○指揮部工程、財務、勞務小額採購結報單」，以 「慰勞本部人員辛勞」名義，檢附該發票後，以指揮官身分 批示「可」而核准此採購案，以此方式將不實事項登載於公 文書上，據以辦理主官行政費核銷而行使，致○○○○○○指揮部 辦理核銷人員陷於錯誤，准予核發行政費，足以生損害於○○ ○○○○指揮部辦理核銷管控之正確性，而不實請領「010119行 政事務（主官）-027901一般事務費」新臺幣（下同）4,797 元。
㈡基於行使公務員職務上登載不實公文書、行使偽造私文書及
利用職務詐取財物等犯意，於108年9月5日，藉單位加班需 要，指示不知情之下屬林采緹協助加班同仁購買晚餐而取得 梁記麵食館僅蓋妥負責人印章、店家章戳之空白收據，明知 該次購餐同仁係自行負擔各自餐點費用，並無欲以公款支出 之實，且向梁記麵食館購買前揭餐點之日期為108年9月5日 ，仍自行於該收據之開立日期處填入「108、8、26」、「品 名摘要」欄填入「大骨湯、乾麵」、「數量」欄填入「12、 12」、「單價」欄填入「60、50」、「總價」欄填入「720 、600、1320」及「合計」欄填入「壹、參、貳」等內容， 偽以梁記麵食館名義，表示○○指揮部於108年8月26日向該店 址購買大骨湯、乾麵各12碗，總支出1,320元等事項，而製 作不實收據，復將之交付給不知情之下屬梁顏欣製作「購案 編案PJ08-C-0183Z○○○○指揮部工程、財務、勞務小額採購請 購單」、「購案編案PJ08-C-0183Z○○○○指揮部工程、財務、 勞務小額採購結報單」，以「人員派工誤餐」名義，檢附該 收據後，並以指揮官身分批示「可」而核准此採購案，以此 方式將前揭不實事項登載於公文書上，據以辦理行政費核銷 而行使，致○○○○○○指揮部辦理核銷人員陷於錯誤，准予核發 行政費，足以生損害於○○○○○○指揮部辦理核銷管控之正確性 ，而不實請領「010119行政事務-027901一般事務費」1,320 元。
二、案經國防部憲兵指揮部憲兵第二○二指揮部士林憲兵隊報告 臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審判權之說明
按軍事審判法第1條第1項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍 刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時 犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑 法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍 刑法或其特別法之罪」；另同法第237條第2項則規定：「本 法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自 公布後5個月施行外，自公布日施行」，並均於同年8月13日 由總統公布，故於103年1月13日以後，現役軍人非戰時犯陸 海空軍刑法，原則上應依刑事訴訟法追訴、處罰。經查，被 告郭恒為於行為時為現役軍人，除據被告供明在卷外（見原 審卷一第409頁），復有被告海軍人員基本資料查詢結果附 卷可稽（見原審卷二第198頁），而現時並非政府依法宣布 之戰時，且本案被訴涉犯者，係刑法瀆職罪章之罪，為陸海 空軍刑法第76條第1項第2款、第2項所列之罪，揆諸首揭法
律規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，是本院自有審 判權，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第348條規定「上訴得對於判決之一部為之（ 第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為 亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在 此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處 分一部為之（第3項）」。本件被告郭恒為經原審判決後， 經檢察官及被告分別提起上訴，於112年2月4日繫屬本院（ 見本院卷第3頁）。原審判處被告犯公務員利用職務上機會 詐取財物罪2罪，檢察官及被告於本院審理程序中表示本案 僅就量刑部分上訴（見本院卷第141頁），故本院以原審認 定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理， 先予敘明。
貳、論罪及刑之加減事由
一、核被告就事實欄一㈠部分，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第 2款、第2項所列之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職 務機會詐欺取財罪，刑法第134條、第216條、第213條之行 使登載不實之公文書罪；就事實欄一㈡部分，係犯陸海空軍 刑法第76條第1項第2款、第2項所列之貪污治罪條例第5條第 1項第2款之利用職務機會詐欺取財罪，刑法第134條、第216 條、第213條之行使登載不實之公文書及同法第216條、第21 0條之行使偽造私文書罪。被告登載不實事項於公務上作成 公文書、及偽造私文書之低度行為，均分別為其持以行使之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一㈠、㈡部分， 目的均在利用職務上之機會詐取財物，均係以一行為同時觸 犯上開數罪名，屬想像競合犯，各應依刑法第55條規定從一 重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財 物罪處斷。被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
二、按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物 或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條 例第12條第1項定有明文。被告就事實欄一㈠、㈡部分，所詐 得之財物均分別在5萬元以下，與其他貪污犯罪類型及行為 情狀相較，尚屬輕微，且對於所屬機關之財務狀況並未造成 嚴重影響，犯罪情節輕微，均應依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑。
三、另按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項
），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉 10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照），衡酌 被告所犯本案之利用職務機會詐取財物罪為法定刑7年以上 有期徒刑，刑責甚重，然同為利用職務機會詐取財物之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其貪污行為所造成危 害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本 刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低有期徒刑 ，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行 與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌 至當，符合比例原則。本案被告利用職務上機會犯詐取財物 犯行，固無視國家法紀、未持本分，其行為實屬不當，應予 非難，然考量本案詐領金額4,797元、1,320元，且僅係與餐 食費相關，而與軍務設備費用無關，犯罪情形尚屬輕微，被 告固已獲依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減刑之寬典 ，然經減輕後之刑度，仍屬3年6月以上有期徒刑之重罪，仍 有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，爰均依刑 法第59條規定予以減輕其刑，並依法遞減之。 參、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，適用陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項 ，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第12條第1項，刑法第55 條、第59條、第134條、第216條、第213條、第210條等規定 ，並就量刑部分以：被告身為○○○○○○指揮部之上校指揮官， 竟利用職務上之機會而為本案犯行，殊為不該，兼衡被告犯 罪之手段、詐取之金額、各犯行之間隔、罪質等犯罪情節與 其教育程度、任職經歷、家庭生活狀況等一切情狀，分別量 處有期徒刑1年10月，褫奪公權2年。核其此部分量刑尚屬妥 適。
二、檢察官上訴意旨以：被告為上揭犯行，已經貪污治罪條例第 12條第1項減輕其刑，且被告明知可於偵查中自白並報繳所 得，亦可依同法第8條第2項之規定獲得減刑機會，竟捨此不 為，否認犯行，自不宜適用刑法第59條再予以減刑，原審量 處刑度過輕，請撤銷原判決，改判適當刑度等語。被告上訴 意旨以：被告已知其行為違法，願承認犯罪，並繳回犯罪所 得，原審量刑過重，從輕量刑等語。按量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年 台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記
載此部分量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切 情狀，予以綜合考量，並無違反平等原則或有過苛之情形。 而被告詐領之金額為4,797、1,320元，金額非鉅，且被告所 詐領之財物係用於購買單位餐食，而非與軍用物品採購相關 ，情節尚屬輕微，核屬情輕法重，原審適用刑法第59條酌減 其刑，難謂不妥。檢察官雖主張被告可選擇偵查中自白並報 繳所得，亦可同獲減刑優惠，竟捨此不為，自不宜適用刑法 第59條酌減其刑等節，惟貪污治罪條例第8條第2項之規定， 係在鼓勵被告自白認罪，減省後續偵辦之訴訟資源，至刑法 第59條規定，則是就案件是否情輕法重，情堪憫恕而酌情適 用，二者減刑理由並不相同，應無二擇其一之適用關係，否 則豈非強迫被告需於偵查中自承犯行，方可適用刑法第59條 ，此顯與被告不自證己罪之原則不符。是檢察官上訴認原審 適用刑法第59條規定不當，請求從重量刑，並無理由。至被 告請求從輕量刑部分，原審已適用2次減刑事由，於本罪最 低本刑為7年之情形下，分別量處有期徒刑1年10月，已屬從 輕，自無再予從輕量處之理。是檢察官、被告就此部分均提 起上訴，指摘原判決不當，請求再予從重或從輕量刑，並無 理由，應予駁回。
肆、緩刑宣告
查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已 於本院坦承犯行，且於本院宣判前，業已繳交犯罪所得共61 17元，有被告繳交犯罪所得資料單及收據在卷足參（見本院 卷第147、149頁）；參以本件犯罪情節僅與申報單位餐費事 宜相關，且金額僅6千餘元，難認被告惡性重大，是認被告 經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞， 本院因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之 規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另本罪之最低刑度為有期 徒刑7年之重罪，為期被告能確實反省，並建立正確法治觀 念，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於判決確 定之日起1年內，向公庫支付10萬元，以收警惕之效。如未 依期限履行，且情節重大者，檢察官得依法聲請法院撤銷緩 刑宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾維翰提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日