臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第88號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳益盛
被 告 葉峻源
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴
字第1216號，中華民國111年9月21日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署108年度偵字第27147號、109年度偵字第5527
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳益盛有罪部分、葉峻源刑之部分均撤銷。陳益盛犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉峻源處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
壹、被告葉峻源部分
一、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，於111年2月17日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴 訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，被告陳益盛 提起上訴否認犯罪，檢察官則明示僅就被告葉峻源科刑部分 提起上訴（見本院卷第90頁），依現行刑事訴訟法第348條 第3項規定及其修法理由，本院就原判決關於被告陳益盛有 罪及葉峻源之刑部分審理，至於未表明上訴之原判決關於被 告葉峻源之犯罪事實、所犯法條及被告陳益盛不另為無罪諭 知部分，均不屬本院審判範圍，就被告葉峻源此量刑所依附 之部分，援用原審判決之記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告葉峻源造成告訴人陳益盛(以下 事實及理由壹分別略載二人為被告、告訴人)所受傷勢非輕 微，原審僅判處被告拘役40日，難認已罰當其罪，並符社會 之法律情感、罪刑相當及實現刑罰權分配之正義，原審量刑 顯然過輕等語。
三、撤銷原判決關於被告葉峻源刑之部分 ㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被
告已與告訴人達成和解，告訴人於本院表示不再追究被告之 行為等語（見本院卷第98頁），並有和解筆錄1份在卷足憑( 見本院卷第105頁至第107頁)，原審未及審酌此項犯後態度 之量刑因子，所為量刑，容有未合。檢察官上訴意旨，認原 審量刑過輕，但原審於量刑時已考量被告與告訴人細故口角 爭執，不思理性方式溝通，攻擊告訴人之行為，致告訴人受 有如事實欄所載之傷勢；兼衡被告犯後態度，及被告之素行 、自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀為裁量 ，亦無上訴意旨所指量刑過輕之情形，惟本案量刑因子既有 變動，而有上揭可議之處，仍應由本院就被告刑之部分撤銷 改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告徒手推擋而傷害告訴人， 致告訴人受有如事實欄所載之傷勢之犯情，及與告訴人達成 和解之犯後態度、告訴人之意見，兼衡被告之素行、自陳之 智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第 3項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢緩刑之宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被 告前案紀錄表附卷可憑，本案與告訴人成立和解，告訴人亦 表示不再追究，足見被告已有悔意，且告訴人表示不再追究 ，信其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院綜 核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定諭知緩刑2年。
貳、被告陳益盛部分
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳益盛(以 下稱事實及理由貳就陳益盛及葉峻源分別記載為被告及告訴 人)犯刑法第277條第1項之傷害罪，經核認事用法均無不當 ，爰引用第一審判決書關於被告所記載之事實、證據及理由 （如附件）。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡被告前因侵占案件，經臺灣臺中地方法院101年度易字第3641號 判決處有期徒刑11月，檢察官提起上訴後，由臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第495號判決駁回上訴確定，於104 年3月8日入監，於105年1月20日縮短刑期假釋出監，假釋期 間付保護管束，於105年2月7日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其 未執行之刑，以已執行論等情，業據檢察官主張並提出刑案資 料查註記錄表及刑事判決，核與本院被告前案紀錄表相符， 且為被告所不爭執，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院
釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法 院就個案應裁量是否加重其刑，本院審酌被告所犯本案與上 開前案之犯罪類型、行為態樣、法益侵害及社會危害程度， 均不相同，難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情 形，若依累犯規定加重其刑，即與罪刑相當原則有違，爰不 予依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告上訴意旨略以：原判決認定被告基於傷害犯意，朝告訴 人葉峻源臉部揮拳、徒手抓傷告訴人之臉頰，致告訴人受有 顏面挫傷合併鼻樑撕裂傷（0.5x0.l公分）、左手腕扭傷等 傷害，顯與事實不符，蓋依告訴人、證人湯喻媜、湯雲傑、 湯雲棋之指、證述，可知雙方衝突之第一階段，被告係以肚 子碰撞告訴人，第二階段係告訴人推擋並傷害被告，第三階 段才發生被告受傷之結果；且被告偵審時均供稱係告訴人於 第二階段動手撥被告之眼鏡致掉落，並以雙手將被告往後推 ，被告就坐到有滑輪椅子前側，導致椅子往後滑動撞倒鐵櫃 ，被告因重心不穩而跌倒，換言之，被告以肚子頂告訴人時 ，仍未造成傷害，其後被告則因重心不穩跌倒而受傷，自無 揮拳毆打告訴人鼻樑或抓傷其臉部之可能等語。四、經查，被告先後二次以肚子頂撞告訴人，就其第二次趨前以 肚子頂撞告訴人，同時朝告訴人為揮拳、徒手抓告訴人臉部 之行為，告訴人見狀則施力往前推擋，致被告重心不穩跌倒 撞及後方鐵櫃，使鐵櫃倒下並砸傷被告等情，業經告訴人於 警詢、偵訊(見偵卷第12頁、第71頁)；證人湯喻媜(見偵卷 第8頁、第70頁、原審卷㈡第116頁至第118頁)、湯雲傑(見偵 卷第26頁、第71頁、原審卷㈡第128頁至第130頁)、湯雲棋( 見偵卷第22頁、第72頁、原審卷㈡第137頁至第139頁)於警詢 、偵訊及原審審理時指、證述明確，堪認被告上開攻擊舉動 ，是在其重心不穩跌倒前所為；而本件雙方係近距離之肢體 衝突，被告眼鏡是否因而掉落，無礙其尚能揮拳及出手抓告 訴人臉部之行為，被告仍執前詞為辯，係就原審依職權為證 據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述 於不顧而任意指摘，為無理由。
五、撤銷改判及量刑
㈠原審認被告犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟被告 於本院審理時已經與告訴人達成和解，告訴人表示沒有要追 究被告的意思（見本院卷第102頁、第105頁至第107頁）， 是被告量刑基礎與原審已有不同，原審就此部分未及審酌， 容未允妥。本件被告執詞否認提起上訴，固無理由，惟原判 決既有上開未允之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告揮拳及徒手抓傷告
訴人，致告訴人受有如事實欄所載傷勢之犯罪情節，與告訴 人達成和解之犯後態度、告訴人表示不再追究之意見，兼衡 被告之素行、自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，刑法第74條第1項第1款規定，判決如主文。
本案經檢察官劉倍提起公訴，檢察官孫瑋彤提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微 法 官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 112 年 3 月 24 日
附件
臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度訴字第1216號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳益盛 男 民國00年0月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○道0段000號 葉峻源 男 民國00年00月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街00號8樓上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27147號、109年度偵字第5527號），本院判決如下： 主 文
陳益盛犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
葉峻源犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
陳益盛、湯喻媜於民國108年8月28日15時30分許，在桃園市○○區
○○路0段000○000號房屋，依本院執行命令進行不動產點交後，於同日18時22分許，湯喻媜因不願同意陳益盛留滯在屋內等候搬家公司，雙方遂生口角爭執，嗣葉峻源到場後，湯喻媜對葉峻源告以其與陳益盛爭執緣由，雙方亦發生口角爭執。陳益盛竟基於傷害之犯意，朝葉峻源臉部揮拳、徒手抓傷葉峻源之臉頰，致葉峻源受有顏面挫傷合併鼻樑撕裂傷（0.5×0.1公分）、左手腕扭傷等傷害。葉峻源以手阻擋陳益盛之攻擊後，可預見將他人用力推向鐵櫃，可能使人因撞擊鐵櫃而遭鐵櫃掉落砸傷，竟仍基於使人受傷亦不違背其本意之不確定故意，徒手將陳益盛推向後方雙層鐵櫃，致陳益盛撞擊鐵櫃後跌倒，遭上層鐵櫃掉落砸中頭部、肩膀，受有頭皮挫傷、左側肩膀挫傷、下背和骨盆挫傷、右側腕部擦傷、右側膝部擦傷、左側膝部擦傷等傷害。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告陳益盛、葉峻源固不否認有於上開時間、地點發生 口角爭執，且均受有前揭傷勢等事實，惟均矢口否認有何傷 害之犯行，被告陳益盛辯稱：我與告訴人葉峻源因近身接觸 ，致肚子接觸到告訴人葉峻源身體，告訴人葉峻源立即動手 撥走我的眼鏡，且用雙手將我往後推，我的雙眼近視高達10 00多度，要如何對告訴人葉峻源為任何傷害行為云云；被告 葉峻源則辯稱：我有推告訴人陳益盛，但是因為告訴人陳益 盛先用身體碰撞我，我主張正當防衛，且告訴人陳益盛所受 傷勢是他自己重心不穩跌倒造成，與我無關云云。經查： ㈠被告陳益盛、證人即被告葉峻源案發時之女友湯喻媜於108 年8月28日15時30分許，在桃園市○○區○○路0段000○000號 房屋，依本院執行命令進行不動產點交後，於同日18時22 分許，證人湯喻媜因不願同意被告陳益盛留滯在屋內等候 搬家公司，雙方遂生口角爭執，嗣被告葉峻源到場後，證 人湯喻媜對被告葉峻源告以其與被告陳益盛爭執緣由，雙 方亦發生口角爭執等情，業據被告陳益盛、葉峻源於警詢 、偵訊、本院準備程序及審理時供述在卷（臺灣桃園地方 檢察署108年度偵字第27147號卷【下稱偵卷】第11至19、 71、73頁；本院109年度訴字第1216號卷【下稱本院訴卷 】二第19、20、160、162頁），且經證人湯喻媜於警詢及 本院審理時證述屬實（偵卷第7至9頁；本院訴卷二第113 至126頁），並有本院108年度司執字第29976號執行命令 影本、108年8月28日民事強制執行筆錄影本在卷可稽（偵 卷第45至46、113至115頁）；而告訴人葉峻源受有顏面挫 傷合併鼻樑撕裂傷（0.5×0.1公分）、左手腕扭傷等傷害 ，告訴人陳益盛受有頭皮挫傷、左側肩膀挫傷、下背和骨
盆挫傷、右側腕部擦傷、右側膝部擦傷、左側膝部擦傷等 傷害之事實，亦為被告陳益盛、葉峻源所不爭執，並有新 國民醫療社團法人新國民醫院診斷證明書及天成醫療社團 法人天晟醫院診斷證明書在卷可佐（偵字卷第41、47頁） 。是此部分事實，首堪認定。
㈡被告陳益盛傷害告訴人葉峻源部分：
⒈被告陳益盛朝告訴人葉峻源臉部揮拳、徒手抓傷告訴人 葉峻源之臉頰，致告訴人葉峻源受傷之事實，有下列證 據可資認定：
⑴告訴人葉峻源於警詢、偵訊時證稱：被告陳益盛用身 體碰撞我，我雙手往前推被告陳益盛肩膀，請他與我 保持適當距離，但被告陳益盛再次往前，並要出手打 我，我被他抓傷等語(偵卷第12、71頁）。 ⑵證人湯喻媜於警詢、偵訊時證稱：被告陳益盛起身以 肚子往前頂，告訴人葉峻源就保持距離，被告陳益盛 就再次以肚子往前頂，且有揮拳抓傷告訴人葉峻源等 語（偵卷第8、70頁）；於本院審理時證稱：當時被 告陳益盛起身用肚子頂撞告訴人葉峻源，告訴人葉峻 源就用手將被告陳益盛擋住，然後被告陳益盛退後， 被告陳益盛再往前揮拳打告訴人葉峻源，有打到鼻樑 ，告訴人葉峻源也有被抓傷，當時告訴人葉峻源雙手 放在胸前不讓被告陳益盛靠近等語（本院訴卷二第11 3至126頁）。
⑶證人即湯喻媜之弟湯雲傑於警詢、偵訊時證稱：我看 到被告陳益盛站起來用肚子頂告訴人葉峻源，告訴人 葉峻源順手將被告陳益盛推開，被告陳益盛再次頂告 訴人葉峻源並揮拳等語（偵卷第26、71頁）；於本院 審理時證稱：被告陳益盛靠他的大肚子頂告訴人葉峻 源，後來告訴人葉峻源就反手將他推回去，因為被告 陳益盛一直靠近，後來推回去時被告陳益盛作勢要揮 拳，揮的時候有伸手抓傷告訴人葉峻源臉部等語（本 院訴卷二第127至136頁）。
⑷證人即湯喻媜之弟湯雲棋於警詢、偵訊時證稱：被告 陳益盛用肚子頂撞告訴人葉峻源，告訴人葉峻源就用 手抵擋，被告陳益盛不死心再用身體頂撞，並出手作 勢要攻擊告訴人葉峻源等語（偵卷第22、72頁）；於 本院審理時證稱：被告坐在椅子上站起來罵我們，用 身體靠近，第1次撞過來後，又再做第2次動作，就是 再靠近一次，感覺要打人，當時被告陳益盛用身體往 前撞，撞的當下告告訴人葉峻源就用手擋住被告陳益
盛；告訴人葉峻源鼻樑有流血受傷等語（本院訴卷二 第136至146頁）。
⑸綜觀告訴人葉峻源及證人湯喻媜、湯雲傑、湯雲棋之 證述情節，就被告陳益盛先後2次以肚子頂撞告訴人 葉峻源，於被告陳益盛第2次頂撞時，同時朝告訴人 葉峻源揮拳，並抓傷告訴人葉峻源臉部，鼻樑有流血 受傷，告訴人葉峻源以手阻擋被告陳益盛徒手攻擊等 節，所述互核一致；參以告訴人葉峻源於案發當日前 往新國民醫療社團法人新國民醫院就醫，經診斷受有 顏面挫傷合併鼻樑撕裂傷（0.5×0.1公分）、左手腕 扭傷等傷害，有前揭診斷證明書存卷可按（偵卷第47 頁），核與告訴人葉峻源及證人湯喻媜、湯雲傑、湯 雲棋所述告訴人葉峻源遭被告徒手攻擊之部位、情節 相符；且告訴人葉峻源為抵抗被告陳益盛揮拳、抓打 ，以手阻擋被告陳益盛攻擊之過程中，造成左手腕扭 傷之傷勢，亦與一般生活經驗法則相合。綜上各情， 被告陳益盛朝告訴人葉峻源臉部揮拳、徒手抓傷告訴 人葉峻源之臉頰，致告訴人葉峻源成傷之事實，堪以 認定。
⒉被告陳益盛雖辯稱其眼鏡已遭告訴人葉峻源撥落，以其 近視度數無法傷害告訴人葉峻源云云。惟查，被告陳益 盛如何揮拳、抓打告訴人葉峻源致受傷等節，業經本院 認定如前，又參諸證人湯雲棋於本院審理時證稱：我沒 有看到告訴人葉峻源用手將被告陳益盛的眼鏡撥掉等語 （本院訴卷二第144頁）；證人湯雲傑於本院審理時證 稱：我看到告訴人葉峻源推被告陳益盛後，那個櫃子倒 下來，被告陳益盛眼鏡才掉下來歪掉等語（本院訴卷二 第133頁），足見被告陳益盛之眼鏡掉落並非因告訴人 葉峻源出手撥落所致，況依證人湯喻媜、湯雲棋於本院 審理中所證：被告陳益盛與告訴人葉峻源於案發前之相 對位置約距離1至2公尺等情（本院訴卷二第122、143頁 ），縱令被告陳益盛深度近視且未戴眼鏡，在彼此距離 甚近下，只要出手攻擊即可碰觸他人身體並造成傷勢， 被告陳益盛不至於因視線不清而無法出手攻擊告訴人葉 峻源。是被告陳益盛此部分所辯，顯不可採。
㈢被告葉峻源傷害告訴人陳益盛部分：
⒈被告葉峻源徒手將告訴人陳益盛推向後方雙層鐵櫃，致 告訴人陳益盛撞擊鐵櫃後跌倒，遭上層鐵櫃掉落砸中頭 部、肩膀等節，茲認定如下：
⑴告訴人陳益盛於警詢及偵訊時證稱：被告葉峻源將我
推向後方，我就撞到鐵櫃併跌倒，鐵櫃就壓到我等語 （偵卷第17、73頁），核與證人湯雲傑於警詢、偵訊 及本院審理時證稱：我看到被告葉峻源在用手擋下告 訴人陳益盛的手後，就順手推告訴人陳益盛，擋了以 後有往後回推，往回推以後告訴人陳益盛重心不穩就 往照片中鐵櫃倒下去，鐵櫃就這樣壓下來；當時一個 人揮拳一個人阻擋，推的力量當然就很大，然後告訴 人陳益盛往後倒，倒到鐵櫃那裏，鐵櫃是辦公室那種 鐵櫃用2層疊著，所以告訴人陳益盛一倒，上面那層 鐵櫃就自然往下壓等語大致相符（偵卷第26、71頁； 本院訴卷二第129、130、135頁），參以被告葉峻源 於本院準備程序及審理時亦供承：有用手推開告訴人 陳益盛等語（本院訴卷二第20、161頁），堪認告訴 人陳益盛前開證述應屬實可信。
⑵證人湯喻媜、湯雲棋固於本院審理時證述被告葉峻源 沒有推告訴人陳益盛，應係告訴人陳益盛站不穩往後 倒，致遭鐵櫃壓傷等語（本院訴卷二第117、118、13 7、139、144頁）。惟查，證人湯喻媜、湯雲棋此部 分證詞顯與被告葉峻源所為有以手推開告訴人陳益盛 之供述不符，且衡酌被告葉峻源與告訴人陳益盛所述 其等於發生肢體衝突前之相對位置（本院訴卷二第16 1、163頁）及現場照片（偵卷第117頁），可知告訴 人陳益盛並非鄰近後方鐵櫃，若非被告葉峻源確有猛 力推向告訴人陳益盛，當不會導致告訴人陳益盛撞擊 鐵櫃後跌倒；至證人湯喻媜雖於本院審理中證述告訴 人陳益盛先跌坐在椅子上，再隨著椅子滑輪滑動至鐵 櫃旁（本院訴卷二第118頁），然觀諸現場照片（偵 卷第117頁），可知告訴人陳益盛所站立位置與鐵櫃 間堆放包含椅子在內之其他物品，現場空間並非寬裕 ，告訴人陳益盛能否單憑椅子滑動順暢移動即非無疑 。是證人湯喻媜、湯雲棋此部分證述無從作為有利於 被告葉峻源之認定。
⑶告訴人陳益盛於案發當日即前往天成醫療社團法人天 晟醫院急診就醫，經診斷受有頭皮挫傷、左側肩膀挫 傷、下背和骨盆挫傷、右側腕部擦傷、右側膝部擦傷 、左側膝部擦傷等傷害，有前揭診斷證明書附卷可佐 （偵卷第41頁），可知告訴人陳益盛受傷之部位遍及 頭部、肩膀、背部及膝部，此與告訴人陳益盛遭被告 葉峻源推倒在地及鐵櫃由上往下砸落之過程中所可能 導致之傷勢，互核大致相符，足認告訴人陳益盛所受
傷勢，應係被告葉峻源徒手用力將告訴人陳益盛推向 後方鐵櫃，致告訴人陳益盛撞擊鐵櫃後跌倒，遭上層 鐵櫃掉落砸中所造成。被告葉峻源辯稱告訴人陳益盛 所受傷勢與其所為無因果關係云云，尚難憑採。 ⒉按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而 其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1 項、第2項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見 」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而 「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者 為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故 意），均屬故意實行犯罪行為之範疇（最高法院110年 度台上字第3740號判決意旨參照）。而將他人用力推向 鐵櫃，極可能使人因撞擊鐵櫃而遭鐵櫃掉落砸傷，此為 一般人生活經驗所能預見之事，被告葉峻源為具備基本 智識之成年人，對此應無不能預見之理，竟仍執意而為 前開行為，顯見被告葉峻源對於傷害結果是否發生，並 非其所問，倘確實造成傷害結果，即不違反被告葉峻峻 源之本意，依前揭說明，被告葉峻源主觀上具傷害之不 確定故意甚明。公訴意旨認被告葉峻源係基於傷害之直 接故意而為本案犯行，容有誤會，為本院所不採認。 ⒊被告葉峻源雖辯稱其所為構成正當防衛云云。惟按正當 防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，倘侵害業已 過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得 主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方， 在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反 擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權 之餘地（最高法院110年度台上字第3427號判決意旨參 照）。查被告葉峻源以手阻擋告訴人陳益盛之攻擊後， 始徒手將告訴人陳益盛推向後方雙層鐵櫃，業據證人湯 雲傑於本院審理時證稱：我看到被告葉峻源在用手擋下 告訴人陳益盛的手後，就順手推告訴人陳益盛，擋了以 後有往後回推，往回推以後告訴人陳益盛重心不穩就往 照片中鐵櫃倒下去等語明確（本院訴卷二第135頁）， 而證人湯喻媜、湯雲棋於本院審理時均證述被告葉峻源 有以手阻擋來自告訴人陳益盛之徒手攻擊（本院訴卷二 第117、145頁），可見被告葉峻源遭告訴人陳益盛徒手 攻擊後已隨即用手阻擋下來，其後始順勢用力還手將告 訴人陳益盛推向鐵櫃為回擊行為，堪認被告葉峻源並非
單純對於他方現在不法之攻擊為必要之反擊行為，自不 能主張正當防衛為由而阻卻違法。故被告葉峻源此部分 辯解，顯非可採。
㈣綜上所述，被告2人上開所辯，均不足採信，本案事證明確 ，被告2人傷害犯行堪以認定，均應依法論科。又本案事 證既已明確，被告陳益盛另聲請傳喚證人古念玉，以證明 其等在等候搬家公司確定搬家事宜（本院訴卷二第22頁） ，不僅與傷害犯行之待證事實無重要關係，亦無調查必要 性，是被告陳益盛前開聲請，應予駁回，附此敘明。二、論罪科刑
㈠核被告陳益盛、葉峻源所為，均係犯刑法第277條第1項之 傷害罪。
㈡被告陳益盛前因侵占案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易 字第3641號判決處有期徒刑11月，檢察官提起上訴後，由 臺灣高等法院臺中分院以103年度上易字第495號判決駁回 上訴確定，於104年3月8日入監，於105年1月20日縮短刑期 假釋出監，假釋期間付保護管束，於105年2月7日縮刑期滿 ，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，業據檢 察官主張並提出刑案資料查註記錄表及刑事判決，核與臺 灣高等法院被告前案紀錄表相符，且為被告陳益盛所不爭 執，是被告陳益盛受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院釋字 第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院 就個案應裁量是否加重最低本刑，本院審酌被告所犯本案 與上開前案之犯罪類型、行為態樣、法益侵害及社會危害 程度，均不相同，難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力 薄弱之情形，若依累犯規定加重其刑，即與罪刑相當原則 有違，爰不予依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人僅因細故發生口角 爭執，竟不思以理性方式溝通，分別以前開行為相互攻擊 成傷，所為實值非難；兼衡被告2人犯後始終否認犯行， 彼此均未達成和解或賠償對方所受損害，犯後態度難難認 良好；衡酌被告陳益盛前因傷害案件經法院判處確定，被 告葉峻源前無傷害等暴力犯罪之前科紀錄，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑；並考量被告2人所受傷勢輕 重、其等於警詢時自陳之智識程度及生活狀況等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準，以資儆懲。
三、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告陳益盛於上開時地，基於傷害之犯意，
以上開行為致告訴人葉峻源受有背部挫傷之傷害，因認被告 陳益盛此部分所為，亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云 云。經查，告訴人葉峻源於案發當日至新國民醫療社團法人 新國民醫院診療結果，受有背部挫傷之傷害，有前揭診斷證 明書在卷可查（偵卷第47頁），是告訴人葉峻源受有此部分 傷害之事實，固堪認定。惟依告訴人葉峻源及證人湯喻媜、 湯雲傑、湯雲棋前揭所證被告陳益盛徒手攻擊告訴人葉峻源 之情節，乃被告陳益盛朝告訴人葉峻源臉部揮拳、徒手抓傷 葉峻源之臉頰，可認被告陳益盛出手攻擊告訴人葉峻源之身 體部位並未及於背部，故尚難逕認前開傷勢即為被告陳益盛 所為。則公訴意旨所指此部分犯罪事實，尚不足以達於通常 一般之人均不致於有所懷疑之程度，而有合理性之懷疑存在 ，本應為被告無罪之諭知，惟此部分與前開經論罪科刑部分 ，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉倍提起公訴及到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日 刑事第十八庭 審判長法官 陳囿辰
法官 姚懿珊
法官 羅文鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳穎 中 華 民 國 111 年 9 月 21 日中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。