臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第87號
上 訴 人
即 被 告 陳○○
選任辯護人 彭首席律師
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法
院111年度訴字第398號，中華民國111年11月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4322號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳○○犯傷害罪，處有期徒刑壹年。又犯傷害罪，處有期徒刑拾月。又犯傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月。扣案農用刀壹枝沒收。
犯罪事實
一、陳○○為甲○○胞兄，與甲○○、甲○○配偶乙○○及其子丙○○分別具 有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，並於○○縣○○ 鄉○○村○○68號、66號比鄰而居，因財產問題素有不睦，而為 下列行為：
㈠陳○○於民國110年2月13日下午4時30分許，見甲○○在其○○66號 住處前摘菜，竟基於傷害及恐嚇危害安全之犯意，持其所有 之長柄農用刀1枝趨近甲○○，對之恫稱：「我要砍死你」， 旋持農用刀朝甲○○由上往下揮擊（未擊中），以此加害生命 之言語、舉動恐嚇甲○○，甲○○後退閃躲因而跌坐在地，陳○○ 即以腳踢踹及以農用刀刀柄毆打甲○○，致甲○○心生畏懼，而 生危害於安全，並受有胸部挫傷、背部挫傷、左手挫傷、左 大腿挫傷及頸部挫傷等傷害。
㈡適乙○○持鐵耙在住處前清掃落葉，聽聞甲○○呼叫，上前救援 ，陳○○即另行起意，基於傷害及恐嚇危害安全之犯意，對乙 ○○恫稱：「我要砍死你們夫妻」，旋持農用刀朝乙○○由上往 下揮擊，經乙○○以鐵耙架住而未擊中，陳○○所為加害生命之 言語、舉動，仍使乙○○心生畏懼，而生危害於安全，嗣丙○○ 見狀趕抵現場，將陳○○所持農用刀奪下、丟置在地，與乙○○ 合力將陳○○制伏，陳○○即另行起意，基於傷害之故意，以口 咬丙○○手腕、左小腿，並承前傷害乙○○之犯意，趁乙○○取出 行動電話報警時，口咬乙○○左手，致乙○○受有左手損傷、人 咬傷之傷害，丙○○受有小腿踝、雙腕受傷之傷害。二、案經甲○○、乙○○、丙○○訴由新竹縣政府警察局橫山分局報請 臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官、被告陳○○及辯護人於本院準 備、審理程序均同意作為證據（本院卷第79至81、129至131 頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不 得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具 有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。貳、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實（除恐嚇乙○○部分外），業據被告於本院審理 時坦承不諱（本院卷第79、81、82、134頁），並經證人即 告訴人甲○○（臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第4322號偵 查卷宗【下稱偵卷】第5至6、34至35、52頁反面至54頁）、 乙○○（偵卷第7至8、32至33頁反面、53頁反面至54頁反面、 70頁正反面、75至76頁）、丙○○（偵卷第9至10、30至31、5 4頁反面至55頁）於警詢及偵查中證述綦詳，且有農用刀1枝 扣案，及新竹縣警察局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（偵卷第15至18頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院新 竹臺大分院生醫醫院診斷證明書（偵卷第11、12頁）、臺北 榮民總醫院新竹分院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（偵卷第 13至14頁）、採證照片（偵卷第19至21頁）、監視錄影畫面 翻拍照片（偵卷第22至23、77至86頁反面）附卷可資佐證， 復經原審勘驗現場監視錄影光碟製有勘驗筆錄及擷圖在卷足 稽（原審111年度訴字第398號刑事卷宗【下稱原審卷】第84 至86、95至100頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符 ，堪信為真。
㈡被告雖否認有何恐嚇乙○○之犯行，惟證人即告訴人乙○○於警 詢及偵查中證稱：當時我在住處前院耙落葉，聽到甲○○呼救 ，我馬上跑過去，看到被告拿農用刀朝甲○○砍，甲○○閃開跌 倒沒被砍到，我趕快出聲：「你為什麼砍人，甲○○快跑」吸 引被告注意，甲○○從旁邊繞開，被告就往我這裡走過來，舉 起農用刀朝我砍，被我用鐵耙擋住，被告就說：「乙○○我要 砍死你們兩夫妻」等語（偵卷第7頁反面、53頁反面），前 後陳述一致，並無明顯瑕疵可指，且與證人丙○○於警詢、偵 查中證稱：當時我在家中聽到母親呼救，父親叫我報警，我 就衝出去，看到被告拿農用刀朝我父親砍，我父親用鐵耙擋 住，被告大喊說要殺了我父母，我就立刻衝過去把被告的刀 奪下等語相符（偵卷第9頁反面、31、54頁反面）。佐以被 告因與甲○○間財產糾紛，在自宅內張貼「……將我寄於協議書 及地圖各一份，不願歸還……如果要不回來，兩位請自求多福
吧……要你兩顆頭來還」、「二○二六年五月以前實行斬首行 動砍下乙○○、甲○○頭祭天」等手寫文字（偵卷第56至58頁） ，可見被告就所主張財產問題，係將甲○○、乙○○視為同夥， 對二人均有怨懟，此情即與證人即告訴人乙○○所述：被告當 場揚言要取我與甲○○性命一節，不謀而合。以上事證足資補 強證人即告訴人乙○○所述為真，被告於本件案發時，以「我 要砍死你們夫妻」，復持農用刀朝乙○○由上往下揮擊而為加 害生命之言語、舉動恐嚇乙○○，洵堪認定。被告空言否認上 情，不足採信。
㈢又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行 為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原 則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行 為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能 導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的 法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限 制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵 害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛（最高法院107年 度台上字第2968號判決意旨參照）。被告於案發時持農用刀 攻擊乙○○、著手實行傷害行為在先，乙○○、丙○○因而將被告 制伏，被告之身體自由受限係因自身行為導致，其為求掙脫 反咬乙○○、丙○○之行為，自不得主張為正當防衛。 ㈣檢察官認被告持農用刀攻擊甲○○、乙○○，主觀上有殺人之犯 意。然查：
⒈刑法上殺人（未遂）與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意 為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生 死亡之結果，為殺人未遂，倘無使人喪失生命之故意，僅在 使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。關於行為人有無殺 人犯意，應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之 部位、其行為動機、原因，及被害人受傷部位是否致命、傷 痕多寡、嚴重程度等事實，為符合論理法則與經驗法則之論 斷。又證據之證明力，雖由法官評價，且證據法亦無禁止得 僅憑一個證據而為判斷之規定，然自由心證，係由於舉證、 整理及綜合各個證據後，本乎組合多種推理之作用而形成， 單憑一個證據通常難以獲得正確之心證，故當一個證據，尚 不足以形成正確之心證時，即應調查其他證據。尤其證人之 陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全， 陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而 具有游移性；其在一般性之證人，已不無或言不盡情，或故 意偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符，故仍須賴互 補性之證據始足以形成確信心證；而在對立性之證人（如被
害人、告訴人）、目的性之證人（如刑法或特別刑法規定得 邀減免刑責優惠者）、脆弱性之證人（如易受誘導之幼童） 或特殊性之證人（如秘密證人）等，則因其等之陳述虛偽危 險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互詰問、對質 等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳述之憑信性， 始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院104年度台上字 第3178號判決意旨參照）。
⒉證人即告訴人乙○○於警詢、偵查中雖證稱：當時我聽到甲○○ 呼救，跑過去看到被告拿農用刀要往甲○○頭部砍，後來被告 朝我走過來，舉起農用刀由上而下往我頭顱砍過來等語（偵 卷第7頁反面、53頁反面），然所述遭被告持農用刀朝其「 頭顱」揮砍一情，與證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：被告 拿農用刀是朝乙○○「身上」揮去等語（偵卷第53頁反面）， 非無扞格，亦無監視錄影畫面可供核實，至所述被告持農用 刀往甲○○頭部揮砍等詞，與原審勘驗現場監視錄影光碟及擷 圖所見，被告持農用刀往甲○○方向奔跑，於畫面時間16：34 ：28定點站立，將農用刀高舉過頭後，於畫面時間16：34： 29由上往下揮砍過程，甲○○早已避離其農用刀揮擊範圍（偵 卷第83頁反面至84頁、原審卷第97至98頁）。佐以被告與甲 ○○、乙○○積怨已久，被告行為時又有加害其二人生命之言語 ，其持農用刀由上往下揮之動作，由於頭部位於人體最上方 ，不免使乙○○、甲○○產生被告意在以刀具揮砍其等頭部之想 像，所為證述恐有誇大、渲染之虞，自不能僅憑證人即告訴 人乙○○前開證詞，遽認被告確有以利刃攻擊甲○○、乙○○頭部 要害之行為。
⒊實則，證人即告訴人甲○○於警詢時明確證稱：被告拿農用刀 向我砍過來，我往後跌倒所以沒砍到，當我跌坐在地時，被 告就用腳踹我，並用刀柄揮我，導致我胸部、背部、左手、 左大腿及頸部挫傷等語（偵卷第5頁反面、35頁），果被告 有以農用刀之利刃殺害甲○○之意欲，於甲○○跌倒在地，乙○○ 、丙○○均未趕至，其農用刀仍然在手之際，當為最佳時機， 然被告此時並非以農用刀刀刃繼續砍殺甲○○，反而改以腳踢 踹及以刀柄揮打方式攻擊甲○○，是甲○○雖受有胸部、背部、 左手、左大腿及頸部等多處挫傷之傷害，卻無任何一處為銳 器傷。再者，被告持農用刀朝乙○○揮砍，一經乙○○以鐵耙擋 下後，在丙○○趕抵現場奪下其農用刀前，未再嘗試續予攻擊 ，此經證人即告訴人乙○○、證人丙○○於警詢中證述明確（偵 卷第7頁反面、9頁反面），證人即告訴人乙○○於偵查中復證 稱：我所受傷勢只有左手被咬傷，那是我與丙○○壓制被告後 ，我用右手拿手機報警，左手壓著被告左手臂，他趁機轉頭
咬我左手掌造成等語（偵卷第54頁），可見被告持農用刀攻 擊乙○○之力道並非猛烈，是於乙○○以鐵耙擋下時，尚不足使 乙○○受力倒地或因而受有其他肢體挫、扭傷。 ⒋由以上各情相互勾稽，被告雖有持農用刀朝甲○○、乙○○方向 揮擊之舉，然下手非重，各僅以刀刃部位揮擊1次，甚於甲○ ○跌倒、無法立即逃離之際，改以踢踹、刀柄攻擊，是除甲○ ○受有胸部、背部、左手、左大腿及頸部挫傷等傷害外，乙○ ○並未因而受傷，益徵被告主觀上並無殺害甲○○、乙○○之犯 意，其持農用刀揮擊甲○○、乙○○，應僅有傷害及恐嚇之故意 。
⒌至被告雖在自宅內張貼「……將我寄於協議書及地圖各一份， 不願歸還……如果要不回來，兩位請自求多福吧……要你兩顆頭 來還」、「二○二六年五月以前實行斬首行動砍下乙○○、甲○ ○頭祭天」等手寫文字（偵卷第56至58頁），然觀甲○○向臺 灣新竹地方法院聲請民事暫時保護令主張：相對人（被告） 因財產問題，前對聲請人（甲○○）提告竊占經檢察官為不起 訴處分後，心懷不滿，每次看到聲請人夫妻就會揚言要砍死 我們，或向我們要錢等意旨，此經載明臺灣新竹地方法院11 0年度司暫家護字第111號民事暫時保護令（偵卷第59頁）， 與被告上開手寫文字記載之原委、訴求內容等，殊無二致， 可見被告因財產糾紛，幾經向甲○○索討所稱「協議書」未果 ，長期不滿，慣常以加害甲○○、乙○○之言語宣洩情緒，尤以 被告上開字據雖以「告知書」為首，「告知人陳○○」結尾， 卻僅張貼在自宅，從未向甲○○、乙○○出示以達「告知」目的 ，可見被告手寫上開文字，無非藉此抒發不滿，尚難據之認 定被告主觀上即有殺人之犯意。
㈤綜上，本案事證明確，被告傷害及恐嚇犯行，均堪認定，應 依法論科。
二、論罪：
㈠核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪 及同法第305條之恐嚇危害安全罪（甲○○部分），就犯罪事 實一㈡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、同法第305條 之恐嚇危害安全罪（乙○○部分），及刑法第277條第1項之傷 害罪（丙○○部分）。被告與甲○○、乙○○、丙○○具有家庭暴力 防治法第3條第4款所定家庭成員關係，其對甲○○、乙○○、丙 ○○為傷害、恐嚇行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款之家 庭暴力罪，惟家庭暴力防治法並無處罰規定，應逕依刑法規 定論罪科刑。
㈡檢察官認被告就甲○○、乙○○部分所為，係犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪，尚有未合（詳如前述），然其基
本社會事實同一，且刑法殺人罪原即含有傷害罪之罪質，無 礙被告訴訟防禦權之行使，是由本院變更起訴法條適用之。 ㈢犯罪事實一㈠部分，被告持農用刀朝甲○○揮擊著手傷害行為， 經甲○○閃避未遭擊中，被告續以腳踢踹、刀柄毆打方式攻擊 甲○○，係基於單一傷害犯罪目的，在時間、空間緊密相連之 情況下接續而為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論 以一傷害罪。
㈣犯罪事實一㈡關於乙○○部分，被告以農用刀攻擊乙○○著手傷害 行為，經乙○○以鐵耙擋下，被告旋又乘機以口咬方式咬傷其 左手，時間密接，地點相同，乃為遂行單一傷害犯罪目的接 續實行，侵害法益相同，亦應評價為接續犯而論以一傷害罪 。檢察官就此部分認應以殺人未遂及傷害之罪名分論併罰， 容有誤會。
㈤被告以農用刀攻擊甲○○、乙○○，著手實行傷害行為，並藉此 達到恐嚇危害安全之目的，所為傷害、恐嚇危害犯全犯行具 有部分重合之情形，應認係以一行為觸犯傷害、恐嚇危害安 全二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之 傷害罪論處。
㈥被告對甲○○為傷害行為時，因乙○○、丙○○相繼到場，另行起 意對乙○○、丙○○為傷害犯行，其犯意各別，所為傷害行為各 自獨立，且侵害不同身體法益，應予分論併罰。 ㈦不另為無罪諭知部分：
公訴意旨略以：被告遭乙○○、丙○○壓制在地後，除以口咬乙 ○○、丙○○外，另有踢打乙○○、丙○○身體之行為，致丙○○受有 雙膝挫傷之傷害，因認被告就此部分亦涉犯刑法第277條第1 項之傷害罪嫌。惟證人即告訴人乙○○於偵查中證稱：我用鐵 耙把被告的農用刀擋下後，丙○○從家裡衝出來，把被告的農 用刀奪下，我就與丙○○一人抓住被告一手把他壓在地上，我 用右手拿行動電話報警，被告就咬我的左手，我受的傷勢只 有左手被咬傷等語（偵卷第53頁反面至54頁），證人即告訴 人丙○○於偵查中證稱：當時我父親壓住被告左手腕，我用柔 道腕縮十字固定術壓住被告右手腕，這樣的固定法會讓我的 小腿踝拱起來，被告就咬我小腿踝及雙手腕，至於膝部挫傷 是因為我跪在地上壓制被告的關係，不是被告造成的等語（ 偵卷第54頁反面至55頁），即難認被告遭壓制之際，除以口 咬乙○○、丙○○二人外，另有踢打乙○○、丙○○身體，造成丙○○ 雙膝挫傷之行為。本案並無其他證據足認被告有檢察官此部 分所指傷害犯行，核屬不能證明被告犯罪，原應為被告無罪
之判決，然此部分與被告經起訴論罪之傷害乙○○、丙○○犯行 各為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由、科刑審酌事由及沒收：
㈠原審以被告犯殺人未遂罪二罪、傷害罪一罪，事證明確，予 以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告攻擊甲○○、乙○○二人，係基於傷害之故意而為，原審認 定被告主觀上有殺人之犯意而論以殺人未遂罪二罪，並以被 告恐嚇之危險行為為殺人未遂之實害行為所吸收，非無違誤 。
⒉犯罪事實一㈡部分，被告以口咬乙○○左手，乃承其以農用刀攻 擊乙○○之傷害犯意而為，與其對丙○○所為傷害行為，各自獨 立，原審就被告關於乙○○部分除殺人未遂外另論以傷害罪， 並認與傷害丙○○之犯行為想像競合犯，均有未合。 ⒊本案依卷存事證，無從認定被告遭乙○○、丙○○壓制後，另有 踢打乙○○、丙○○身體，造成丙○○雙膝挫傷之傷害行為，原審 認定此部分犯罪事實，亦有不符。
⒋從而，被告上訴否認有殺害甲○○、乙○○之犯意，核屬有據， 原判決復有以上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與甲○○、乙○○、丙○○為 親戚關係，遇有財產糾紛，本應理性溝通，或循合法途徑救 濟，被告非僅不思兄友弟恭、敦親睦鄰之道，反而動輒以加 害生命之事恐嚇甲○○、乙○○，復對甲○○、乙○○、丙○○以暴力 相向，造成其等身體受傷，尤以雙方比鄰而居，對彼此日常 作息知之甚詳，被告之行為足使甲○○、乙○○終日惶惶，不得 安寧，其守法觀念欠缺，行為偏執，應嚴予非難，兼衡被告 此前並無任何犯罪紀錄（本院卷第43頁），高職畢業之智識 程度（本院卷第71頁），於本院審理時自承之經濟能力、扶 養親屬之家庭生活狀況（本院卷第135頁），其犯罪之動機 、目的、手段及所肇甲○○、乙○○、丙○○傷勢程度，對甲○○、 乙○○之安全所生危害，暨被告犯後於本院審理時坦承部分犯 行，然未能與告訴人等達成和解、賠償損害之態度等一切情 狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知有期徒刑3月 部分易科罰金之折算標準，資為懲儆。復依被告整體犯罪非 難評價，暨所犯傷害罪之罪質相同，時間密接，然所侵害身 體法益有別，及數罪反應之人格特性，衡酌被告行為責任與 整體刑法目的及相關刑事政策，就不得易科罰金部分，定其 應執行之刑。
㈢扣案農用刀1枝為被告持以遂行本案犯罪使用，且為被告所有 之物，此據被告供承在卷（原審卷第153頁），是依刑法第3 8條第2項前段規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 9 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 112 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。