臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第295號
上 訴 人
即 被 告 鄭升禹
選任辯護人 鍾欣紘律師
黃暐程律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度訴字第614號，中華民國111年11月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第9355號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
鄭升禹緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務勞務。 理 由
一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本案 原審判決後，被告僅就原審判決之刑部分提起上訴，有刑事 補充上訴理由狀(本院卷第25至39頁)、刑事辯護意旨狀(本 院卷第79至95頁)及本院審理筆錄(本院卷第70至71、75頁) 在卷可稽，其餘原審判決認定事實與科刑所應適用之法律， 因均未經上訴，業已確定，自不在本院之審理範圍。是本件 上訴審理範圍，僅限原審判決關於被告所科之刑部分，認定 事實、應適用之法律及沒收部分，自無庸再贅為引述及判斷 。
二、被告上訴意旨略以：被告因一時思慮不周涉犯本案，惟犯後 坦承犯行，且毒品並未流入社會造成實害、被告又係家中經 濟支柱，若入監服刑家中老小將無人照顧，情節顯可憫恕， 請依刑法第59條規定減刑；被告已供出毒品來源「乙○○」， 偵查機關未積極調查遽為不起訴之處分，偵查未盡完備之不 利益不應由被告承擔，請依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑；又被告符合緩刑之要件，所犯相較其他既遂 犯罪情節較輕，也沒有造成危害國家利益與社會治安之實害 ，顯具有教化可能性，並請予以宣告緩刑，以勵自新等語。三、按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定
最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。倘被告別有法定減輕事 由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情 狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始 得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台 上字第744號判決意旨參照）。毒品之危害，除戕害施用者 之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢 ，亦衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事。被告 係心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行 為，將造成他人身心健康及社會秩序之危害。詎仍為圖私利 ，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，所為乃國家社會難 容之犯罪，縱被告尚有妻子、3歲幼童及重度、中度身心障 礙父兄需扶養，另需支付民事事件律師費用、其父車禍事件 賠償金及其配偶身心因素等家庭生活經濟狀況。然依其客觀 之犯行與主觀之惡性加以考量，仍難認有何特殊原因與環境 足以引起一般同情。況被告所為本案犯行，業經原審判決適 用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞 予減輕其刑在案。經此遞減後之刑，已無情輕法重而在客觀 上足以引起一般同情並顯可憫恕之處，原審判決據此認為被 告所犯並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，然亦已 在被告及其辯護人所提被告家庭生活經濟狀況，於量刑時併 予審酌在案，被告上訴意旨請求依刑法第59條之規定予以減 刑，並無理由。
四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，必須行為人供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之公 務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、其 犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查獲 ，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必 也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得獲 邀上開減免其刑之寬典；換言之，供出毒品來源，及破獲相 關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬典 ；從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之人 ，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊，使 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲該 人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定之要件不合（最 高法院109年度台上字第1369號判決意旨參照）。又法院非 屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢 察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言 詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此
使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規 定，以資審認；法院既非偵查機關，自不宜僭越犯罪偵查角 色而代為進行調查或偵查（最高法院110年度台上字第5634 號判決意旨參照）。被告所供之毒品來源乙○○部分，該案檢 警確有積極偵辦乙○○販賣第三級毒品罪嫌，然因證據不足以 認定該案被告乙○○確有販賣毒品予被告之事實，此乃因販賣 毒品之人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，依毒品 危害防制條例第17條第1項規定，可獲減輕或免除其刑之寬 典處遇，但此類人員之供述或指證，不乏損人利己之虞，自 須另有證明力更高之補強證據，用以擔保其所述真實性，自 不能僅憑被告之供述及其證明程度不高之其他補強證據，遽 認乙○○確有販賣毒品與被告之事實。而該案已業經臺灣桃園 地方檢察署檢察官以111年度偵字第17610號為不起訴處分， 並經臺灣高等檢察署檢察長以111年度上職議字第4994號駁 回再議處分確定等情，有上開不起訴處分書在卷可參，並經 原審函調上開案卷確認屬實（原審訴字卷第121至124、167 至169頁）。是本案顯然並未因被告所供之毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯甚明。原審判決據此認為，法院既非偵 查機關，自不宜僭越犯罪偵查角色而代為偵查，或徒憑被告 之所供，逕認已查獲他正犯或共犯乙○○，遽而為不利於乙○○ 之認定，至損害乙○○之名譽。是本案被告所供，核與毒品危 害防制條例第17條第1項所定之要件不符，自無從依該規定 減輕其刑。
五、爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告心智健全，知悉毒 品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其行為，將造成他人身心 健康及社會秩序之危害，而仍販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品之犯罪動機、目的及手段。又本件被告所犯之危害顯 非輕微，所為應予非難，但係屬於未遂，並未造成毒品流入 社會之實害。再念被告犯後坦認犯行，尚非全無悔意，以及 扣案毒品數量，被告自述之職業、教育程度及家庭生活經濟 狀況等一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯情節，經審酌 後，量處如原審判決主文所示之刑，並無過重之情事，被告 上訴意旨請求再予以從輕量刑，並無理由。
六、按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者， 於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過 自新，並避免受二年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告之行為 人，因入監執行而沾染獄中惡習之流弊。又行為經評價為不 法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行， 乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的 實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，
認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能 者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。 倘認確有以施以監禁謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與 矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯 治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知 並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或 過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用 ，即為已足，並非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將 入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。 況當行為人於緩刑期天內，有應撤銷或得撤銷緩刑之事由發 生，足認無法達到緩刑之目的時，法院仍得在一定之條件下 ，撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是 以觀，基於緩刑制度之立法目的，緩刑宣告之認以暫不執行 為適當者之要件，當以自由證明為已足，並宜採取較低的審 查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法 院即得宣告緩刑，與行為人之犯罪態樣、犯罪情節是否重大 ，以及犯罪之類型，並無絕對必然的關聯性。本件被告所犯 情節雖係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之重大犯罪， 然被告所犯情節係不確定故意，而且僅此1次，先前也沒有 違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表 在卷可稽，可見被告確實係一時失慮致罹刑典，並非冥頑之 徒。又被告本件所犯復係未遂，並未造成毒品流入社會之實 害，犯後又坦承犯行，可見被告確實有檢討自己所犯之悔悟 之心。再被告亦積極投入社會工作，有家寶寶社會福利協會 志工團隊報名成功通知、參加2022年等家寶寶聖誕傳情志工 活動12月場、糾福志工車隊審核通過通知、小額捐款予台灣 一起夢想公益協會捐款收據、捐贈新台幣5千元之加菜金予 衛生福利部北區兒童之家收據、衛生福利部北區兒童之家志 工基本資料表、個人資料蒐集告知及同意書、兒童及少年安 置及教養機構志願服務人員切結(同意)書在卷可以證明(本 院卷第97至107頁)，被告確實有積極反省過錯，足認被告對 於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常， 本件確實僅係因初犯而罹刑典，執行刑罰對其效用不大，祇 須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，並非不可藉由違反緩 刑規定，仍將入監執行的心理強制作用，謀求被告自發性的 改善更新，更可以達到刑罰的教化功能，避免入監執行而沾 染獄中惡習之流弊。綜上所述，足認被告確有以暫不執行為 適當之理由，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑 五年，並依刑法第74條第2項第5款規定，命應於判決確定之 日起二年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社
區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百小時之義務 勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，因執行上開緩刑事 項，須諭知於緩刑期間內付保護管束，藉以達到刑罰執行之 目的。至被告於緩刑內若有刑法第75條、第75條之1所定之 情形者，自得撤銷緩刑，使執行其應執行之徒刑，亦無礙於 刑罰宣告之效力，附此敘明。
七、綜上所述，本件被告上訴請求減刑並從輕量刑並無理由，雖 應予以駁回，惟因有以暫不執行為適當之理由，爰併予宣告 附條件之緩刑，如主文所示，以惕自新。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官詹東祐提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 俞妙樺
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日