臺灣高等法院刑事判決
111年度重侵上更二字第1號
上 訴 人
即 被 告 3469-103364A 年籍詳卷
選任辯護人 林傳源律師
楊琦律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104
年度侵訴字第74號，中華民國105年7月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第23116號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之罪刑撤銷。3469-103364A無罪。
理 由
一、公訴意旨以：被告即代號3469-103364A之男子（下稱A男， 真實姓名詳卷附代號與真實姓名對照表）與代號3469-10336 4女子（下稱甲女，民國89年3月生，真實姓名年籍詳卷附代 號與真實姓名對照表）之母即代號3469-103364B女子（下稱 B女，真實姓名詳卷附代號與真實姓名對照表）於99年間同 居，101年間結婚，A男與甲女屬家庭暴力防治法第3條第2款 、第3款所定之家庭成員。A男並為照護教養甲女之人，於10 3年9月間某日，利用甲女放學返家之際，在上址居處內，以 生殖器插入甲女陰道1次。因認被告涉犯刑法第228條第1項 之利用教養機會性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、 30年上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判決可資 參照）。又按性侵害犯罪態樣複雜多端，且通常具有高度隱 密性，若案發當時僅有被告與告訴人二人在場，事後常有各
執一詞，而有難辨真偽之情形。事實審法院為發現真實，以 維護被告之正當利益，對於告訴人指證是否可信，自應詳加 調查，除應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明告訴 人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查 明其指證是否確與事實相符。亦即告訴人之指證，仍須有補 強證據以保障其憑信性，不能單憑告訴人片面之指證，遽對 被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外， 其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言， 且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據 ，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性（最高法院105 年度台 上字第1331號判決參照）。非謂告訴人（被害人）已踐行人 證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、 陳述作為有罪判決之唯一證據。另依刑事訴訟法第154 條第 2 項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據 不以具有證據能力之證據為限，故本件不再論述所引有關證 據之證據能力。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告A男於警詢及偵 查中之供述、證人即被害人甲女於偵查中之證述、證人即被 害人甲女之母B女於偵查中之證述、衛生福利部桃園醫院受 理疑似性侵害事件、法務部調查局104年2月26日調科參字第 10303527750號函文及測謊鑑定書及相關資料為主要論據。 訊據被告A男堅決否認有何上揭犯行，辯稱：沒有與甲女為 性交行為等語，辯護人則以：甲女沒有證據顯示有創傷壓力 症候群，且從我們提出的照片影片，她跟被告的互動是良好 友善。本案也沒有客觀證據證明被告對甲女有性行為，且從 甲女103 年9 月到107 年的門診紀錄，沒有婦產科的就診紀 錄，所以103 年9 月並沒有性交的事情。況甲女所講的流經 丸，關於十四歲之前的都已經判決無罪確定，所以甲女先前 的陳述說從國小五年級就常常每月或每週吃這藥是編出來的 。另外除了甲女偵查中的供述外，沒有其它補強證據，在減 述陳述書中也否認跟被告性交，甲女在第一審還有前前審也 都說她沒有跟被告性交，之前在偵查中所說的是騙人的。故 我們認為甲女偵查中的供述不僅是不堅定，且有重大的瑕疵 ，更何況，還有社工在旁邊的違法影響行為。從甲女回答檢 察官說好啦每天都有啦，至少一週一次等語，應是隨口回答 。103 年9 月剛好是被告所開設的岩盤浴要開幕前，被告會 叫甲女幫忙發傳單，被告也要張羅很多開幕的事情，被告跟 被告的前妻那時也不像甲女所說的回來看到被告趴在床上看
平板，因為我們之前也說過，那被告有幾個朋友幾乎每天都 會來家裡，所以客觀上不可能有這樣的機會跟心思。依照罪 疑惟輕原則，請判決被告無罪等語。
四、經查，被告與甲女之母B 女於100 年2 月間起即與甲女、B 女同住，復於101 年間與B 女結婚，嗣於102 年9 月起三人 搬至前開八德區住所居住，103 年9 月29日C 女即甲女美術 老師與甲女談話後隨即向學校通報甲女遭被告性侵之事，翌 日甲女在其同學D 女陪同下與社工談話後即被緊急安置乙情 ，業據被告所不爭執，復有證人甲女、B 女、C 女、D 女之 證述可佐（他卷第7 頁；原審卷第80、87頁正反面、104 至 105 頁，原審卷第485頁），並有被告之個人戶籍資料查詢 結果在卷可參（偵卷第63頁），首堪認定。 五、本件被告否認犯行，又檢察官雖提出測謊鑑定書為據，惟按 測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐 為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環 境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式， 此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、 呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技 術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量 儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小 ，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為 情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊 。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷 靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等， 不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排 除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對 受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾， 惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生 理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關 係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍 可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對， 毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求， 可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測 之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可 能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之 人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環 境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊 技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判，然與現 今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉 以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，
以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無 犯罪事實之基礎。本件被告於偵查中，雖就是否與甲女為性 行為乙事，呈現不實說謊反應，未通過測謊鑑定。而就鑑定 過程經本院前審勘驗，除鑑定報告所載相關問題外，鑑定人 實施鑑定時，尚與被告多方交談，包括詢問為何會發生這事 ？你知道刑責有多重？你經常性侵少女嗎？你太太相信你嗎 ？你在房子很多在出租喔？一個月收入多少錢？你沒被關過 吧？你常打架的是不是？為什麼嚴重坐牢？等等，鑑定過程 自9時24分起至10時53分止，長達約1小時30分鐘，有原審勘 驗筆錄在卷可參（見原審侵訴字第74號54頁至67頁背面）， 是被告回答鑑定人與本案相關問題，是否會受其他與本案無 關之問題影響情緒，不無疑問。基於上述，測謊鑑定無法作 為唯一認定犯罪事實之基礎，自需有其他積極證據。六、檢察官雖提出甲女之證述為證，惟查：
證人甲女於偵查中證稱：「（問：最近一次被被告侵害的情 形？）我被安置前的前幾天，有一天放學回家書包放好，我 就去找爹地，我在他房間找到他，他就穿著一條四腳褲趴在 床上，他在床上看電視，我跟他說我回來了，他就叫我去床 上，然後就那樣。（問：他也是用生殖器插入你的陰道？） 是」、「（問：依照訪視記錄寫的他會給妳吃藥？）是，他 會拿藥給我吃」、「（問：那是什麼藥？）爹地說那是吃了 不會懷孕的藥，後來他跟我說那叫流經丸」、「（問：藥丸 是什麼樣子的？）圓的，有白色，也有綠色」、「（問：他 第一次買給妳吃的時候你有沒有問他為什麼要吃這個？）他 說不會懷孕」等語（他卷第10至11頁）。惟於原審審理中則 改稱：未與被告發生性交之情事，而其之所以會向C 女表示 與被告發生性交行為係遭C 女鎖在教室內相逼，如未表示與 被告不尋常的關係，C 女不肯罷休，始為虛偽陳述；社工至 學校詢問時其已有否認等語（原審侵訴卷第30頁反面、31頁 ）。則甲女之證述前後已有重大歧異，是其指述被告與其曾 有性交行為是否為真，自需有補強證據。
七、證人B、C、D女之證述可否為補強證據乙節，經查： ㈠證人B女於偵查中證述：甲女說被告是從她小學5年級開始對 她做那樣的事，但我要說的是她應該是對性有些好奇，她曾 與她的小表哥有些奇怪的舉動，有次也和我另一位男友的兒 子洗澡。到國一我發現她會和我爭寵，我和被告決定要好好 修正她的行為，只要我和被告吵架，甲女就會認為我在挑撥 甲女和被告的感情，是否要對被告提出告訴，我要和社工談 過等語。（見桃園檢察署他字卷第14頁）於原審審理中證述 ：甲女對被告會搭肩、擁抱、把腳放在被告大腿上之親暱舉
動。我在甲女小學四年級時認識被告，但我是在甲女五年級 要升六年級時與被告交往，剛開始甲女不喜歡被告，因為他 覺得家裡多一個人，後來甲女覺得被告對他很好，所以他們 的關係越來越好；他們兩人就好像大朋友，有時候很好玩在 一起，過幾分鐘可能兩個人不和就沒有講話；我認為甲女對 被告有她自己沒有辦法去解釋的感覺，又像父親、又像朋友 ，因為甲女有什麼事情不會跟我說，會跟被告說，又對被告 管東管西等語（原審侵訴卷第84至85頁、原審侵訴卷第80、 82頁反面）。此部分僅證稱甲女似乎與被告有超出父女之情 之關係，然就是否見聞或知悉甲女曾於起訴之犯罪期間與被 告曾為性交行為，則並無相關之證述，自難作為甲女證述之 補強證據。
㈡按性侵案件所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足 以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明 犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相 當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷 ，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度而言。至於屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並 不具補強證據之適格。最高法院108年度台上字第2037號刑 事判決可資參照。查證人C 女於偵查中證稱：我每次問甲女 家裡還好嗎？但她沒有直接回答我，但表情就是奇怪。我有 次問「爸爸對你侵害是何時？」甲女答稱是上個禮拜。我問 ：媽媽都不知道嗎？甲女答稱是媽媽不在時，在家中。甲女 說曾告知媽媽，但媽媽選擇相信被告。伊問甲女感受如何， 她原本一直不承認有遭被告性侵害之事，後來承認，就一直 掉眼淚。甲女一直要我不要和別人講，不希望爸爸去死，我 則當場不想刺激小孩，但依責任是要通報，並安撫學生情緒 ，帶至輔導室等語。（見桃園檢察署103偵字第23116號卷第 19至20頁）於原審則證稱：甲女美展上進度有落後的情形， 我就問甲女是否與同學、家庭關係間有問題，甲女回答同學 沒有問題，我再問家庭問題，甲女就要我不要再問，因為我 知道她和繼父比較親暱，我有提醒過她與繼父間要有父女的 樣子，不要太親暱，我再追問她與被告間的關係，甲女就說 「那是很久的事了」、「現在沒有了」，我再問她是什麼時 候的事情，她回答「小學的時候」，之後我問國中有沒有？ 她回答「國一有」，我又問「那現在呢？」，並要甲女老實 回答，甲女才說「現在還有」，我就問「最後一次跟繼父做 那件事是哪時候？」，甲女回答「上週」，我就問甲女有沒 有想過懷孕或感染的問題，甲女就回答沒有想過感染的問題 ，而爹地做完之後都會給他一顆藥吃；我沒有詢問細節，只
有跟他說到懷孕的事情；我有問甲女有無告知B 女，她回答 我曾經告知B 女遭被告摸胸部的事情，但被告稱是不小心的 ，B 女即告知甲女是誤碰。甲女又稱在小學的時候曾被路人 性侵，對方是高職男生，在原生爸爸那裡表哥也有性侵她， 她告知B 女後，B 女就不讓她回原生爸爸那，之後我叫甲女 放學後要直接到店裡找B 女，不要單獨回家，並且要告訴B 女此事，我有跟甲女說隔天會跟她確認，甲女也有答應我， 當時我跟甲女是在教室旁邊討論，因為不想讓其他學生聽到 ，等到甲女答應我後，甲女就進教室直到放學；隔天上課我 見甲女在教室外面整理畫具就趕快去詢問她，甲女跟我說沒 告訴B 女，而是提醒被告不可以再碰她，被告便詢問甲女是 否交了男朋友，甲女否認後，被告即告知甲女不得將此事告 知他人，因為現在投資了一家店，如果被抓去坐牢，寧可跳 樓等語（原審侵訴卷第85頁反面至87、93頁反面），此部分 C女雖曾聽聞甲女之證述，然除此之外，於甲女指述遭侵害 之當時，並無提供證人或證物足證甲女所述為真，且就C女 於偵查中證稱甲女曾告知B女被告性侵乙事，B女並無相關證 述，足以印證甲女於案發時曾對B女指述被告之犯行，且C女 於原審復證稱：後來甲女又沒有告知B女等語，則就甲女對C 女指述被告之相關性侵行為，僅有甲女一人之單一指述，C 女之證詞係屬甲女陳述之同一累積證據，難認係屬補強證據 。
㈢證人D 女於偵查中證稱：甲女曾經跟我說過她被性侵過3 次 ，3 次都是不同人，第一次是一位不認識的高中生，第2 次 是他的表哥，第3 位是誰沒有跟我說。但於103年9月社工來 學校，甲女告知伊被被告性侵5年，都是她媽媽不在時發生 ，性侵害後會給她吃一顆藥等語（見桃園檢察署103偵字231 16號卷第18頁）。於原審審理中則證稱：甲女曾經跟我說過 她被性侵過3 次，3 次都是不同人，第一次是一位不認識的 高中生，第2 次是他的表哥或堂哥，第3 位是誰沒有跟我說 。後來有次甲女在與老師聊天，她的情緒沒有很好，她指定 我陪她去輔導室，這次距離她告訴我她被性侵3 次隔多久我 不記得了，此次她有告訴我第3個性侵她的人是他的繼父。 都是媽媽不在的時候發生的，性侵害後會給她吃一顆藥，甲 女告訴我她的繼父說如果被其他人知道的話，他就會去跳樓 等語（原審侵訴卷第104 頁反面、105 、106 頁正反面）， 此部分D女雖曾聽聞甲女之證述，然除此之外，於甲女指述 遭侵害之當時，並無提供證人或證物（如藥丸、就醫資料、 遭其他2人性侵報案紀錄等）足證甲女所述為真，則就甲女 對D女指述被告之相關性侵行為，僅有甲女一人之單一指述
，D女之證詞係屬甲女陳述之同一累積證據，難認係屬補強 證據。
八、證人即本案社工龔鈺茹於本院前審審理時結證稱：「（問： 你到學校之後，有先問小孩子，請問當時孩子的說法為何？ ）我們接到通報就已經知道家暴性侵的事情，所以我們就直 接問她是否有這件事情，詳細的問話內容我已經忘記了。但 Ａ女（應係是指甲女，下同）有說她的爸爸好像給她吃了什 麼東西，最後一次發生在什麼時候，所以我才會在訪視紀錄 表上寫案主陳述什麼事情，所以都是根據當時的情況所記載 」、「（問：你們是聽了Ａ女的陳述之後你們才決定要安置 ？）對」、「（問：Ａ女知道她被安置之後她才否認這件事 情嗎？）對，她聽了之後大哭大叫」、「（問：一開始時她 敘述她有這樣子被侵害的情形？）對」、「（問：後來的情 形如何？）她其實蠻抗拒司法這件事情，當時的主要目標放 在心理輔導，及陪同開庭，後來媽媽也有做諮商及心理輔導 」、「（問：Ａ女當時如何表示？）我覺得一方面她跟繼父 的感情好，但又在這件事情受到傷害，所以心情矛盾。加上 當時她希望媽媽支持她，希望她媽媽可以做個選擇，但對媽 媽來講，這件抉擇也很困難糾葛。她一直希望繼父不要被關 ，所以在地院審理時才會說沒有這件事情。」、「（問：你 們輔導中她媽媽的心情如何？）媽媽沒有很明顯的表態要站 在哪一邊，我覺得媽媽是交由司法審理，她的責任是做到母 親的角色保護女兒不要再受到傷害，希望女兒結束安置返回 家裡」、「（問：輔導到何時結束？）到今年一月」等語。 （見本院105侵上訴字第203號卷一第478、480、482、483、 481頁）此部分證人社工龔鈺茹係證稱甲女於訪視時之陳述 ，而證人龔鈺茹除轉述當日甲女之陳述外，並未提出甲女遭 侵害之當時相關證人或證物（如藥丸等）足證甲女所述為真 ，則就甲女對龔鈺茹指述被告之相關性侵行為，亦僅有甲女 一人之單一指述，龔鈺茹之證詞係屬甲女陳述之同一累積證 據，難認係屬補強證據。參以甲女遭通知需至他處安置時， 並未有如釋重負之情形，而係十分不願離開家中，此與一般 受性侵害之人希望可脫離相關環境之反應亦不相同，是此部 分難以作為不利被告之證據。
九、關於甲女心理諮商紀錄摘要可否為補強證據乙節，經查： ㈠證人即本案社工龔鈺茹於本院前審審理時結證稱：「（問： 你們輔導過程中有無發現Ａ女有創傷後症候群而需要進一步 治療或其他處理？）心理諮商師就是在做創傷後的修復，我 們不會主動送她去精神鑑定或送去醫療」、「（問：心理諮 商師有發現Ａ女有心理創傷症候嗎？）就是發現Ａ女有心理創
傷，所以諮商師才會建議媽媽應該繼續做諮商」、「（問： 這個有紀錄嗎？）有，法院函調的話，我們會請諮商老師函 覆諮商摘要」等語（見本院105侵上訴字第203號卷一第483 、481頁）；另本院前審依職權函調之桃園市政府家庭暴力 暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要，其內「案主身心評估 」記載「案主在諮商歷程中，身心反覆呈顯創傷後壓力症候 群症狀，如案主在面對司法過程中抗拒再度體驗創傷事件， 每當案主須回溯有關創傷事件的經歷時，總是感到心裡害怕 與不舒服，並且極力抗拒回顧創傷（案主仍具有此症狀）」 ，此有上開心理諮商紀錄摘要在卷可參。
㈡然據甲女向D女曾指述其曾遭受除被告以外之人性侵，若其陳 述為真，則其壓力症候群，心裡之害怕與不舒服亦有可能係 因其他遭性侵經驗導致。又據該諮商摘要所載，甲女於諮商 時，「極力抗拒回顧創傷」，此與證人龔鈺茹前證述甲女甫 聽聞要遭安置時，即大哭大叫，反應較陳述遭性侵之經驗時 更為激動等節互核，甲女表現「極力抗拒回顧創傷」究係因 遭被告性侵或係本身不欲遭安置之故，不無疑問。況甲女心 理諮商紀錄摘要僅能呈現甲女之情緒外觀，而甲女之情緒不 佳究係是否因遭被告性侵之故，尚乏因果關係之判定基礎， 而達一般人均不致有所懷疑之程度，故此紀錄摘要尚難做為 不利被告之補強證據。
十、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明 方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為被告無罪判決之諭知。公訴人所舉出之事證 因不能證明被告上揭犯行，仍有合理之懷疑存在，本院無從 形成有罪之確信，自應為無罪之判決。原審未予詳查，而為 被告有罪之判決，自有欠當。被告上訴否認犯罪，為有理由 ，應由本院撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日