臺灣高等法院刑事判決
111年度原上易字第50號
上 訴 人
即 被 告 林尚澤
林易朋
上二人共同
選任辯護人 周福珊律師
蔡士民律師
上 訴 人
即 被 告 潘建昌
選任辯護人 陳韋霖律師(財團法人法律扶助基金會指派律師)
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院111年度
原易字第5號，中華民國111年8月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署110年度偵字第11093號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於潘建昌部分，及林尚澤、林易朋犯罪所得沒收、追徵部分，均撤銷。
潘建昌犯結夥三人攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年，並應依附件所示調解筆錄所載內容履行賠償。其他上訴駁回。
林尚澤均緩刑貳年，並應依附件所示調解筆錄所載內容履行賠償。
林易朋均緩刑貳年。
事 實
一、林尚澤為偉強大理石磁磚有限公司（下稱偉強公司）及敏潔 大理石磁磚有限公司（下稱敏潔公司）司機，平日駕駛偉強 公司向聯邦國際租賃股份有限公司（下稱聯邦公司）承租之 車牌號碼000-0000號白色租賃小客貨車搭載上述公司員工上 下班，與其弟林易朋意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜 之犯意聯絡，於民國110年3月9日23時2分許至翌（10）日3 時33分許間，由林尚澤先駕駛車牌號碼000-0000號白色租賃 小客貨車至新北市五股區某處停放，再駕駛車牌號碼000-00
00號白色自用小貨車搭載林易朋，一同至臺北市○○區○○路0 號旁慈濟精舍工地，在上址變電站外大排水溝旁下車，2人 攀爬圍牆進入上址工地建築物，走樓梯至3樓，以不詳方式 開啟綁在木棧板上之鐵鍊密碼鎖，進入放置電纜線之區域， 搬運電纜線置於車牌號碼000-0000號自用小貨車上後車斗， 再以塑膠布覆蓋，共同竊取兆申機電工程有限公司（下稱兆 申公司）之型號600VXLPE-PVC電纜LF、規格200mm2X1C CNS 黑、長度296公尺，價值約新臺幣（下同）21萬元，得手後 削去電纜線外皮，載運電纜線銅芯至新北市八里區變賣得10 萬元，林尚澤、林易朋2人各平分得5萬元，再至新北市五股 區某處，由林尚澤駕駛車牌號碼000-0000號白色租賃小客貨 車，引導林易朋駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小貨車， 為沿途行經路線之道路監視器攝錄，削去之電纜線皮置於車 牌號碼000-0000號白色租賃小客貨車上，經同事潘建昌於同 年月中旬某日發現後，詢問林尚澤，林尚澤始告知竊取電纜 線，潘建昌即表示下次行竊前，預先通知，以便加入一起行 動。
二、潘建昌與林尚澤、林易朋意圖為自己不法之所有，基於加重 竊盜之犯意聯絡，於110年3月28日22時8分許至翌（29）日5 時8分許間，由林尚澤駕駛車牌號碼000-0000號白色租賃小 客貨車，搭載潘建昌與林易朋抵達臺北市○○區○○路0號旁慈 濟精舍工地，在上址變電站外大排水溝旁下車，由林尚澤攜 帶客觀上具有危險性之大剪刀1把（未扣案），3人攀爬圍牆 進入上址工地內建築物，走樓梯至3樓，以不詳方式開啟綁 在木棧板上之鐵鍊密碼鎖，進入放置電纜線之區域，由林易 朋持大剪刀剪斷電纜線，3人搬運電纜線至上述租賃小客貨 車上，共同竊取兆申公司之型號600V XLPE-PVC電纜LF、規 格50mm2X1C CNS黑、長度126公尺之電纜線1捆（價值約3萬2 ,000元），得手後由林尚澤載往新北市八里區變賣得12萬元 ，3人各平分得4萬元，嗣兆申公司發現失竊，調閱上址工地 現場監視器錄影畫面，報警處理，經警循線查悉上情。三、案經兆申公司訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告林尚澤、林 易朋、潘建昌（下稱被告林尚澤、被告林易朋、被告潘建昌 ）及其等辯護人就下列所引被告以外之人於審判外陳述之證 據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供 述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本 案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事 實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告林尚澤、林易朋、潘建昌於原審及 本院審理中均坦承不諱（見原審卷第91、106頁；本院卷第1 20、185頁)，核與證人即告訴代理人葉哲佑、證人劉文龍、 魏文強於警詢及偵查時證述情節相符（見臺灣士林地方檢察 署110年度偵字第11093號卷，下稱偵卷，第13至18、19至21 、23至26、27至32頁)，復有車號000-0000號白色租賃小客 貨車車籍資料、辨識系統資料暨行車路線沿途監視器錄影畫 面照片、行車軌跡、車號000-0000號白色自用小貨車車籍資 料及沿途監視器錄影畫面照片、本案案發現場監視器錄影畫 面、現場照片、臺北市○○區○○路0號旁慈濟精舍工地訪客登 記表、車輛出入管制表、工具箱會議及每日作業前危害告知 紀錄等證據資料在卷可稽（見偵卷第63、65、67至83、85至 89、95至143頁)，足認被告3人前揭具任意性自白與事實相 符，應堪採信。被告林尚澤、林易朋、潘建昌所涉竊盜犯行 ，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「門窗」應專指分隔住宅或建 築物內外之出入口大門及窗戶，而所謂「其他安全設備」， 指門窗、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備。又 所謂「毀」係指毀損，「越」則係指踰越或超越，只要踰越 或超越門窗、牆垣或其他安全設備之行為使該門窗、牆垣或 其他安全設備喪失防閑作用，即該當於此規定之要件。次按 刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 台上字第5253號判例意旨參照）。查被告林尚澤、林易朋就 事實欄一、二所示之犯行，被告潘建昌就事實欄二所示之犯
行，均係以攀爬圍牆之方式進入慈濟精舍工地內行竊，符合 第321條第1項第2款所稱之「踰越牆垣」；被告林尚澤、林 易朋、潘建昌就事實欄二所示之犯行，竊取電纜線所用之大 剪刀雖未扣案，然既可剪斷電纜線，可見其客觀上具有危險 性，持之揮舞、行兇，依照一般社會通念，顯足以對人之生 命、身體構成威脅而具有危險性，揆諸前揭說明，自屬刑法 第321條第1項第3款之「兇器」無訛；又被告林尚澤、林易 朋、潘建昌就事實欄二所示之犯行，共同犯之，當屬刑法第 321條第1項第4款「結夥三人以上」無誤。 ㈡核被告林尚澤、林易朋就事實欄一所為，均係犯刑法第321條 第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。核被告林尚澤、林易朋、潘 建昌就事實欄二所為，均係犯刑法第321條第1項第2、3、4 款之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪。被告林尚澤、 林易朋就事實欄一，及被告林尚澤、林易朋、潘建昌就事實 欄二，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告林尚澤、 林易朋就事實欄一、二，均犯意各別、行為互殊，應予分論 併罰。
㈢被告潘建昌前於103年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院先後以103年度簡字第4698號、103年度原簡字第26號判 決判處有期徒刑4月、5月確定，並經同法院以104年度聲字 第937號裁定應執行有期徒刑7月，嗣接續執行，並於106年8 月16日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於107年3月13日保 護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢一節，有本院被告 潘建昌前案紀錄表存卷足憑，被告潘建昌於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固與刑法第4 7條第1項累犯之規定相符，然被告潘建昌前開所犯之毒品案 件所欲保護之法益性質，與本案竊盜案件所欲保護之法益不 同，且罪質顯不相當，是本院尚難僅以被告潘建昌曾犯前案 之事實，逕自推認被告潘建昌有犯本罪之特別惡性或有何累 犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸 釋字第775號解釋意旨，應以不加重其刑為宜。 三、上訴駁回部分（即被告林尚澤、林易朋之罪刑部分）： ㈠原審審理結果，認被告林尚澤、林易朋就事實欄一、二所示 加重竊盜犯行，罪證明確，並審酌被告2人不思依循正當途 徑獲取所需，冀望不勞而獲，而為本案竊盜犯行，顯然欠缺 尊重他人財產權之觀念，嚴重危害社會治安，實應予嚴懲， 兼衡犯後坦承犯行之犯後態度，被告2人自陳之家庭生活及 經濟狀況等一切情狀，就被告林尚澤、林易朋均分別量處有 期徒刑7月、8月，並就被告林尚澤、林易朋皆定應執行有期 徒刑1年2月等語。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，
量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告2人上訴均以：原審量刑過重，請求從輕量刑等語。然按 關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案 ，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範 圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、 公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即 不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘就被告 2人之量刑理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且在 法定刑度之內，於法並無不合。再者，參諸被告2人於本案2 次行為態樣大致相同，責任非難重複之程度顯然較高；暨刑 事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不 僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範 意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，原審以被告所犯 各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界 限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的， 綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪 人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重 複評價禁止原則為內涵之內部性界限，而分別定其2人應執 行有期徒刑1年2月，此裁量權之行使並未逾法定刑範圍，且 無違背制度目的或公平正義之情形，亦無違法可言（至於被 告2人於本院審理中與告訴人兆申公司達成調解部分，則經 本院採為就被告2人為緩刑宣告之審酌因素）。準此，被告2 人就原判決關於其等罪刑部分，上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即被告潘建昌部分，及被告林尚澤、林易 朋犯罪所得沒收、追徵部分）：
㈠原審就被告潘建昌之犯行予以論罪科刑，並為犯罪所得之沒 收、追徵之諭知，及就被告林尚澤、林易朋之犯罪所得諭知 沒收、追徵，固非無見。惟：檢察官並未於起訴書內記載「 被告潘建昌因竊盜等案件，經法院分別判處罪刑確定，並經 本院以104年度聲字第651號裁定應執行有期徒刑3年3月確定 」之累犯事實，於原審及本院審理時亦未就此加以主張，原 審逕依職權認定被告潘建昌此部分累犯事實，已有未當；又 被告潘建昌前案之施用毒品案件與本案竊盜行為間，兩者犯 罪手法、型態均不同，兩者間顯無延續性或關聯性，難認有 特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，故被告潘建昌不依刑法 第47條第1項加重其刑，業已說明如前，原判決就被告潘建 昌依累犯規定加重其刑，稍有未恰。另被告林尚澤、林易朋 就事實欄一所示部分，竊得之電纜以10萬元之代價變賣，由
被告林尚澤、林易朋2人平均分配，每人分得5萬元；被告林 尚澤、林易朋、潘建昌就事實欄二所示部分，竊得之電纜以 12萬元之代價變賣，由被告林尚澤、林易朋、潘建昌3人平 均分配，每人分得4萬元等情，業據林尚澤、潘建昌於警詢 及偵查中供承在卷（見偵卷第37至39、49、287、423頁)， 堪認被告林尚澤、林易朋於本案分得犯罪所得9萬元，被告 潘建昌於本案取得犯罪所得4萬元；然被告3人於本院審理時 ，業於112年1月4日與告訴人兆申公司達成調解，被告林易 朋並已當庭給付賠償10萬元完畢，有本院111年度刑上移調 字第249號調解筆錄1份存卷可參（見本院卷第165至167頁） 。則被告林易朋之犯罪所得9萬元，堪認業已實際返還告訴 人；而就被告林尚澤、潘建昌之犯罪所得，如其2人能確實 履行賠償和解金額（各10萬元），已足以剝奪其2人之犯罪 利得，若其2人未能履行，告訴人亦得持該調解筆錄為民事 強制執行名義，對其2人財產聲請強制執行，已達沒收制度 剝奪其2人犯罪所得之立法目的，倘再予宣告沒收、追徵， 顯有過苛。故就被告3人之犯罪所得均不予宣告沒收、追徵 ，原判決就被告3人犯罪所得為沒收、追徵之諭知，即有未 恰。準此，原判決就上開部分既有前揭可議之處，自屬無可 維持，應由本院將被告潘建昌部分撤銷改判，並將被告林尚 澤、林易朋之犯罪所得沒收、追徵部分撤銷。
㈡爰審酌被告潘建昌正當青壯，卻不思以正當途徑獲取所需， 意圖不勞而獲，與被告林尚澤、林易朋共同以攜帶兇器、踰 越牆垣之方式，不法竊取他人之財物，破壞社會秩序及他人 財產安全，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，且已與告訴人 達成調解，另參以被告潘建昌之素行、智識程度、犯罪之動 機、目的、手段、情節，及其有2名未成年子女需要扶養， 其中幼女患有重病住院迄今（見原審卷第161至177頁），為 家中經濟支柱之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
五、緩刑之宣告：
按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之 時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有 期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯 成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即現刑法第74條第1項 第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯 不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要 件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非 不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）
。查：被告林尚澤前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院 以101年度簡字第210號判決判處有期徒刑4月確定，並於102 年4月20日執行完畢；被告林易朋前因妨害自由案件，經臺 灣桃園地方法院以101年度審簡字第149號判決判處有期徒刑 4月，並於102年6月14日易科罰金執行完畢；被告潘建昌前 因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以103年度簡字 第4698號、103年度原簡字第26號判決判處有期徒刑4月、5 月確定，並經同法院以104年度聲字第937號裁定應執行有期 徒刑7月，嗣接續執行，並於106年8月16日假釋出監，所餘 刑期付保護管束，於107年3月13日保護管束期滿，假釋未經 撤銷視為執行完畢；被告3人之後即未曾因故意犯罪而經法 院判處有期徒刑以上之刑等情，有本院被告3人前案紀錄表 存卷可參；揆諸前揭說明，本院就本案於112年3月14日宣判 時，被告3人均符合刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」 未曾受有期徒刑以上刑之宣告之規定。考量被告3人因一時 失慮，致罹刑典，惟被告3人犯後均已坦承犯行，且業與告 訴人達成和解，顯見被告3人尚有悔悟之意；參以被告林尚 澤有未成年子女需要扶養、被告林易朋則需扶養父母、被告 潘建昌有2名未成年子女需要扶養，其中幼女患有重病住院 迄今，為家中經濟支柱等情狀，本院信其3人經此偵審程序 及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定 ，均併予宣告緩刑2年，以啟自新。另本院為確保被告林尚 澤、潘建昌2人緩刑宣告能收具體之成效，且期使被告林尚 澤、潘建昌2人確切明瞭其行為對社會所造成之危害，以培 養正確法治觀念，爰均依刑法第74條第2項第3款規定，併予 宣告被告林尚澤、潘建昌均應依附件所示調解筆錄所載內容 按期履行賠償。復此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第 74條第4項規定，上開條件內容得為民事強制執行名義。倘 被告林尚澤、潘建昌未遵循本院諭知之上開緩刑期間所定負 擔（即：如期賠償告訴人），且情節重大者，足認原宣告之 緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依 同法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣 告，併此指明。
六、被告林尚澤經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其 陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款、第28條、第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 14 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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