臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4685號
上 訴 人
即 被 告 郭明煌
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣新北地方法院109
年度訴字第1306號，中華民國111年8月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第35733號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、有關竊盜罪部分：
一、審理範圍：
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，於111年12月8日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴 訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，上訴人即被 告郭明煌明示僅就科刑部分提起上訴（本院卷第100頁）， 依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院自 僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之原判決關 於犯罪事實、罪名及沒收部分非本院審判範圍，均引用原審 判決書之記載（如附件）。
二、本案科刑：
關於法定刑之加重事由：被告雖有因公共危險案件，經臺灣 新北地方法院以104年度審交簡字第606號判決判處有期徒刑 6月確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以105年 度審簡字第194號判決判處有期徒刑4月、3月、3月確定，上 開案件經臺灣台北地方法院以105年度聲字第933號裁定定應 執行有期徒刑1年，於民國106年1月25日執行完畢之前科， 有本院被告前案紀錄表可稽，然檢察官並未就被告是否構成 累犯之事實及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，且 檢察官在審理時亦當庭表示要將起訴書所載之前科與構成累 犯至加重其刑等文字刪除（見原審卷第286頁），是參最高 法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，尚毋庸依職權調 查並為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。三、駁回上訴之說明：
㈠被告上訴理由略以：原審就竊盜罪部分量刑太重等語。 ㈡按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上 字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。 又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 ㈢本案原審判決就被告事實欄㈠係犯刑法第320條第1項竊盜罪 之犯行量刑時，已審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需 ，竟以事實欄一㈠所示之方式竊盜本案支票，事後持本案支 票向事實欄一㈡之被害人張愫讌佯稱係本案支票之發票人用 以支付向被告購買鞭炮之款項，使被害人張愫讌受騙，而出 借款項予被告，暨被告高職畢業之智識能力、家庭狀況，目 前有一位小孩需扶養，月收入3萬8千元等一切情狀，量處有 期徒刑3月，核其所為之論斷說明，俱有卷內資料可資覆按 ，足見原審量刑時，已審酌被告上開事由，且其所量處之刑 為3月，已屬法定本刑中之較低量刑，原審就此部分判決， 量刑尚屬妥適。又原審就累犯是否加重部分，被告於有期徒 刑執行完畢後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯。然本院審酌被告之前所為犯行均為104年、105年間 ，距本案犯行已近4、5年，其中公共危險、偽造文書之犯罪 手段、侵害法益及罪質稍有不同，難認對於本案犯行有特別 惡性，亦不足以認其有刑罰反應力甚為薄弱，猶有矯正之必 要性，又審酌被告所犯本案犯行之具體情節及其所犯竊盜罪 之法定刑度範圍內之各情，而認不予依刑法第47條第1 項規 定，加重其刑，僅於被告之前案紀錄作為量刑之素行審酌， 雖其與原審認定理由不同，其結論無非二致。另原審量定之 刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未 逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正 義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，並無量刑不當 之情形。被告此部分主張，為無理由。
㈣綜上，被告提起上訴，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回 。
貳、有關詐欺取財罪部分：
一、經本院審理結果，認原審以上訴人即被告郭明煌犯刑法第33
9條第1項之詐欺取財罪，處有期徒刑8月；未扣案犯罪所得 現金新臺幣19萬6,867元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法及量刑均無不當 ，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（ 詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊坦承詐欺犯行，也持本案支票向張愫 讌向換現金，當場有簽了20萬元現金保管單和面額各10萬元 之本票2張，張愫讌扣除利息款後，只交給伊7萬5,000元， 並非19萬多元，張愫讌所述不實云云。
三、被告於109年年3月12日，在新北市○○區○○路0段00號中天當 鋪內，持本案支票向張愫讌佯稱：本案支票發票人蔡美玲是 做宮廟的，被告是做鞭炮買賣，蔡美玲向被告購買鞭炮所以 開立本案支票交給伊做為給付鞭炮的貨款，致張愫讌陷於錯 誤，誤以為本案支票確如被告所稱是其合法取得而有權為背 書轉讓之行為，使被告在本案支票背面書寫自己的姓名與身 分證字號後，張愫讌收受本案支票，且將20萬元預扣第一個 月利息3,133元後之餘額196,867元交付予被告，嗣於109年4 月27日張愫讌提示本案支票遭被退票，且該退票理由記載為 掛失止付後，始悉受騙之事實，業經證人張愫讌在原審證述 明確，並有卷附現金收據影本可稽（見原審卷第185頁）。四、又被告自承現金收據上「貳拾萬」、簽收人「郭明煌」以及 身分證字號住址電話等資料都是其親自填寫，甚至在「貳拾 萬」與「郭明煌」上的指印是其所親為等情（見原審卷第17 2頁），核與現金收據上載：被告向○○○資金週轉，已開立支 票還款，週轉日期於109年3月12日至109年4月27日，週轉金 額為新臺幣貳拾萬元整，利息計費為月息壹分，如未滿一個 月以日計算，無另收取其他費用，特例此據為憑。該收據上 並有簽收人以及身分證字號住址電話、中華民國109年3月12 日相符。且張愫讌於109年3月12日當天並未帶現金20萬元， 而是在中天當鋪向在該處工作的友人顏笠寰借20萬元，並將 其中的19萬6千多元交給被告，嗣後再於中天當鋪附近的陽 信銀行領出現金20萬元還給顏笠寰等情，核與證人顏笠寰到 庭證述之情節相符，亦有卷附張愫讌於109年3月13日自陽信 銀行三重分行其帳戶領出現金20萬元之存摺內頁影本資料足 佐，是被告既本案支票（即面額為20萬元之支票）背書轉讓 給張愫讌，且簽立「貳拾萬」元之現金收據，張愫讌交給被 告之金額為20萬元預扣第一個月利息3133元後之餘額19萬6 千多元，足認徵張愫讌於原審證稱：有交付給被告之金額為 預扣20萬元第一個月利息3,133元後之196,867元乙節，堪予 採信。被告辯稱，顯不足採。
五、被告上訴否認犯罪，並無理由，業經本院說明如上，其上訴 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，經檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳 法 官 商啟泰 法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡於衡
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第1306號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 郭明煌 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段000巷0弄0號4 樓
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第35733號），本院判決如下：
主 文
郭明煌犯竊盜罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案犯罪所得即如附表所示支票壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月；未扣案犯罪所得現金新臺幣壹拾玖萬陸仟捌佰陸拾柒元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、郭明煌與侯佳蓉前為男女朋友關係，郭明煌分別為下列犯行 ：
(一)其意圖為自己不法之所有，於109年3月12日前之3月間某日 ，在新北市○○區○○路000巷00號5樓侯佳蓉住處內，徒手竊取 由蔡美玲簽發，侯佳蓉所有之支票1紙（支票號碼PM0000000 號，票面金額：《新臺幣，下同》20萬元，付款銀行：板信商 業銀行埔墘分行，發票日109年4月27日，下稱本案支票）， 得手後逃逸。
(二)其復明知本案支票非其所有，其是以上述非法方式取得本案
支票，仍基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於109年3月 12日，在新北市○○區○○路0段00號中天當鋪內，持本案支票 向張愫讌佯稱本案支票發票人蔡美玲是做宮廟的，其是做鞭 炮買賣，蔡美玲向其購買鞭炮所以開立本案支票交給其做為 鞭炮貨款的給付，致張愫讌陷於錯誤，誤以為本案支票確如 郭明煌所稱是其合法取得而有權為背書轉讓之行為，並於郭 明煌在本案支票背面書寫自己的姓名與身分證字號而收受本 案支票，且將20萬元預扣第一個月利息3133元後之餘額1968 67元交付予郭明煌，迄至109年4月27日張愫讌提示本案支票 被退票且退票理由為掛失止付，始悉受騙。
二、案經財團法人臺灣票據交換所移送臺灣新北地方檢察署檢察 官及同署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業 經本院於審理中依法定程序調查，且檢察官、被告與辯護人 迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告與辯護人在本院 準備程序中明確表示對於證據能力沒有意見，同意有證據能 力等語（見本院卷第75頁），本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之 作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認 前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告郭明煌固坦承事實欄㈠竊盜本案支票，以及事實欄 ㈡在本案支票背面上書寫自己的姓名與身分證字號後交付給 被害人張愫讌之詐欺犯行，惟辯稱：張愫讌只有交付給我7 萬5000元，而不是像她所說的20萬元扣掉第1個月利息3千多 元後之餘額19萬多元云云。
(二)惟查：
⒈被告如何於109年3月間，在新北市○○區○○路000巷00號5樓侯 佳蓉住處內，徒手竊取本案支票，得手後逃逸等情，除經被 告自白如前外，核與證人侯佳蓉在偵查中供述之情節相符（
見偵查卷第29至31頁），被告所為此部分犯行，堪以認定。 ⒉被告如何於109年年3月12日，在新北市○○區○○路0段00號中天 當鋪內，持本案支票向張愫讌借款票面金額20萬元， 並向張愫讌佯稱本案支票發票人蔡美玲是做宮廟的，被告是 做鞭炮買賣，蔡美玲向被告購買鞭炮所以開立本案支票交給 他做為鞭炮貨款的給付，致張愫讌陷於錯誤，誤以為本案支 票確如郭明煌所稱是其合法取得而有權為背書轉讓之行為， 並於郭明煌在本案支票背面書寫自己的姓名與身分證字號後 而收受本案支票，且將20萬元預扣第一個月利息3133元後之 餘額196867元交付予郭明煌，迄至109年4月27日張愫讌提示 本案支票被退票且退票理由為掛失止付，始悉受騙等情，業 經證人張愫讌在本院具結證述明確（見本院卷第151至157頁 、第160至174頁）。並有卷附與證人張愫讌所證相符之現金 收據影本可稽（見本院卷第185頁），觀諸該現金收據上載 之大意是「被告向○○○資金週轉，已開立支票還款，週轉日 期於109年3月12日至109年4月27日，週轉金額為新臺幣貳拾 萬元整，利息計費為月息壹分，如未滿一個月以日計算，無 另收取其他費用，特例此據為憑」；該收據上並有簽收人以 及身分證字號住址電話，而最後1行是中華民國109年3月12 日，被告亦自承上開收據上的「貳拾萬」、簽收人「郭明煌 」以及身分證字號住址電話等資料都是其親自填寫，甚至在 「貳拾萬」與「郭明煌」上的指印是其所親為等情（見本院 卷第172頁），足徵證人張愫讌上開證稱是交付給被告20萬 元預扣第一個月利息3133元後之餘額196867元，信而有徵， 否則如被告所辯其只有拿到7萬5千元的話，焉需在前開現金 收據上寫「貳拾萬」並按指印？灹
⒊此外，復有本案支票影本（見偵查卷第9頁）、台灣票據交換 所退票理由單影本（見偵查卷第7頁）、掛失止付票據提示 人資料查報表影本（見偵查卷第11頁）、 張愫讌所書立偽 造票據遺失告訴書正本（見偵查卷第5頁）等文件在卷足憑 。觀諸上開本案支票背面，確有被告自承所親簽之自己姓名 與身分證字號（見偵查卷第9頁），而卷附退票理由單（見 偵查卷第7頁）上所載支票退票日是109年4月27日，退票理 由是經掛失止付。
⒋況證人張愫讌亦證稱其於109年3月12日當天並未帶現金20萬 元，所以在中天當鋪向在該處工作的友人顏笠寰借了20萬 元，並將其中的19萬6千多元交給被告，嗣後其再於中天當 鋪附近的陽信銀行領出現金20萬元還給顏笠寰等情（見本院 卷第171至173頁），上情核與證人顏笠寰到庭證述之情節相 符（見本院卷第211至214頁），亦有卷附張愫讌於109年3月
13日自陽信銀行三重分行其帳戶領出現金20萬元之存摺內頁 影本資料可稽（見本院卷第293頁）。益徵證人張愫讌上開 所證均有憑有據，堪以採信。
⒌綜上，被告既持面額為20萬元之支票背書轉讓給張愫讌，且 簽立「貳拾萬」元之現金收據，則張愫讌證稱其交給被告之 金額為20萬元預扣第一個月利息3133元後之餘額19萬6千多 元等情，顯才符合事實。被告空言辯稱張愫讌只交給其現金 7萬5千多元云云，與前開證據不符，不足採信。本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)事實欄㈠部分：
核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。(二)事實欄㈡部分：
⒈核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺罪。至於起訴書認 為被告此部分所為，尚涉犯刑法第201條偽造有價證券罪嫌 。惟本案支票是侯佳蓉之友人蔡美玲開票給侯佳蓉，向侯佳 蓉調錢用的等情，業經證人侯佳蓉在偵查中證述明確（見偵 查卷第29頁），足徵本案支票早已完成發票行為，並非被告 在本案支票上有何行為始讓本案支票成為有價證券，本應就 此部分為無罪諭知，然此部分如成立犯罪應與前開詐欺罪有 想像競合之裁判上一罪關係，爰就被告被訴之偽造有價證券 此部分犯行，不另為無罪之諭知。
⒉至於被告在本案支票上寫上自己的姓名與身分證字號的行為 ，因被告並未書寫他人姓名，則與偽造文書無涉，亦予敘明 。
三、被告雖有如起訴書所載之前科，此有卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，然檢察官並未就被告是否構成累犯之事實 及應加重其刑之事項具體指出相關證明方法，且檢察官在審 理時亦當庭表示要將起訴書所載之前科與構成累犯至加重其 刑等文字刪除（見本院卷第286頁），是參最高法院110年度 台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並為相 關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「 犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。四、科刑審酌事由：
爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，竟以事實欄㈠ 所示之方式竊盜本案支票，及以事實欄㈡所示之方式詐欺取 得196867元，又在本案證據如此明確的情況下，尚能振振有 詞的表示張愫讌只交付其7萬5千元，實在令人感嘆「世風日 下，人心不古」，顯見被告毫無悔意，本院不宜輕縱，即不 宜就詐欺部分諭知得易科罰金之刑度；又被告尚未與被害人
張愫讌和解，完全未賠償張愫讌等情，亦經被害人張愫讌在 本院陳述明確（見本院卷第291頁）；暨被告自陳未婚，今 年要結婚，目前有一個小孩3個月，高職畢業，工作是殺豬 ，月收入3萬8千元等一切情狀 ，量處被告如主文所示之刑 ，並就竊盜部分諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。五、沒收：
(一)未扣案如附表所示之本案支票，乃被告犯事實欄㈠竊盜罪之 犯罪所得，又無刑法第38條之2第2項所定情形，爰依刑法第 38條之1第1項規定，在被告所犯竊盜罪項下宣告沒收之，並 依刑法第38條第4項、第38條之1第3項規定諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)被告為事實欄㈡所示之詐欺罪之犯罪所得196867元，並未扣 案，又無刑法第38條之2第2項所定情形，爰依刑法第38條之 1第1項規定，在被告所犯詐欺罪項下宣告沒收之，並依刑法 第38條第4項、第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡景聖偵查起訴，經檢察官顏汝羽、陳盈錦、吳宗光到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 洪珮婷
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳秀慧
中 華 民 國 111 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 發票人 票載發票日期（民國） 金融機構、帳戶與票據號碼 票面金額（新臺幣） 1 蔡美玲 109 年4 月27日 板信商業銀行埔墘分行、蔡美玲支票存款帳戶、帳號000000000號、票據號碼：PM0000000 20萬元