臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4404號
上 訴 人
即 被 告 梁建偉
指定辯護人 謝子建律師(義務辯護)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第952號，中華民國111年9月16日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第14877號，移送併辦
案號：110年度偵字第33555號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
梁建偉販賣第二級毒品，處有期徒刑參年。
事實及理由
一、本案審判範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
(二)本件上訴人即被告梁建偉(下稱被告)提起上訴，於本院審判 程序中表示：對於原審認定犯罪事實沒有意見，僅就量刑部 分上訴，請求依刑法第59條規定從輕量刑等語（見本院卷第 89、128、136至137、139至142頁），足認被告只對原審之 科刑事項提起上訴。揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑 妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查 範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
(一)犯罪事實：
被告知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所規定之第二級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品 以營利之犯意，於民國110年3月27日晚間10時24分許，在桃 園市○○區○○○街000號前，以新臺幣（下同）4,000元之價格 ，販賣甲基安非他命2公克予姚國安，並收取價金4,000元。(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命純質淨重20公克 以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。(三)臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第33555號移送併 辦意旨所指之犯罪事實，與本案檢察官起訴之犯罪事實係屬 同一，本院自應併予審理，附此說明。
三、刑之減輕事由：
(一)被告構成累犯，但不予加重其刑：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以109年度桃簡字第173 8號判決判處有期徒刑5月、7月，定應執行有期徒刑7月確定 ，並於109年11月12日經易科罰金執行完畢等情，有本院被 告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第25至47頁)，其於徒 刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟審酌被 告前開構成累犯之事實，與本件犯罪事實之犯罪類型及法益 種類均屬有別，罪質互異，縱被告於前開有期徒刑執行完畢 後，再犯本件販賣第二級毒品未遂罪，難認有何特別之惡性 或對刑罰反應力薄弱之情形，依據司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，本院認無依刑法第47條第1項規定加重其刑之 必要，附此敘明。
(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎 勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告就本案販賣第 二級毒品事實，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（見 偵卷第261至265、477至485頁，原審卷第225至228、325至3 27、415至420、459至488頁，本院卷第89、128、136頁）， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 (三)被告不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑： 被告遭查獲後，雖於警詢時供稱：扣案毒品來源係在桃園市 桃園區錢櫃KTV向綽號「小胖」之男子購買云云（見偵卷第1 7頁），惟因被告未能提供「小胖」之年籍資料及連絡電話 ，致員警未能查緝「小胖」到案乙節，有桃園市政府警察局 中壢分局111年8月4日中警分刑字第1110052767號函1份在卷 可參（見原審卷第439頁）。又被告嗣後於偵查中雖改稱本 案販賣予姚國安之毒品來源係「徐尚懷」，且「徐尚懷」有
毒品前科等語（見偵卷第479頁），然因查無「徐尚懷」之 毒品前案資料，故檢察官未因此立案偵查等情，亦有臺灣桃 園地方檢察署111年8月8日桃檢秀仁110偵14877字第1119091 928號函暨檢附之全國刑案資料查註表各1份附卷可按（見本 院卷第435至437頁），足認本案並未因被告供述而查獲毒品 來源或其餘共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定 減刑要件不合，自無從依上開規定減輕其刑。
(四)末按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第二級毒品罪之 法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同 為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相 同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。 為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的，自須依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符 合比例原則。查本件被告所犯販賣第二級毒品犯行，固助長 毒品流通氾濫，本不宜輕縱，然其販賣之甲基安非他命數量 不多，價格非鉅，若科以依上開偵審自白規定減刑後之法定 最低刑度，仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕 ，爰依刑法第59條規定遞酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審審理後，依據上開法條論處被告有期徒刑5年2月，固非 無見。惟查，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告 所犯販賣第二級毒品未遂犯行，固助長毒品流通氾濫，本不 宜輕縱，然其販賣之甲基安非他命數量不多，價格非鉅，若 科以依上開未遂犯及偵審自白規定減刑後之法定最低刑度， 仍嫌過重，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，爰依刑法 第59條規定酌減其刑，原審就此部分漏未審酌，尚有未妥。 本件被告提起上訴，其上訴理由主張依刑法第59條規定從輕 量刑等語，揆諸上開說明，為有理由。原判決關於被告量刑 部分，既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決 關於被告刑之部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告明知毒品戕害人之身心健康，更危害社會秩序， 仍漠視毒品之危害性而為本案販賣毒品行為，所為助長毒品 流通，應予非難；惟衡酌其犯後坦承犯行不諱，復兼衡其本 案販賣毒品之種類單一、對象僅有1人、數量僅1包2公克等 情，而斟酌其犯行情節、獲利狀況及所生危害程度；再衡諸 被告前有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表1份在卷可 參（見本院卷第25至47頁)，顯見其素行尚非良好，及其犯
罪動機、目的、手段，暨於本院審理中自述為高職肄業之智 識程度，目前做工、月薪約3萬餘元（見本院卷第137頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴及移送併辦，檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。