臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4311號
上 訴 人
即 被 告 周綮瑜
義務辯護人 梁育銘律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院111年度訴字第772號，中華民國111年9月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第13236號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周綮瑜知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與真實姓名年 籍不詳、綽號「童童」之成年人共同基於意圖營利而販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由「童童」於民國111年4月 16日某時，在不詳地點，利用通訊軟體微信WECHAT（下稱微 信）以暱稱「童話故事」刊登菸之圖示此一具有暗示販賣毒 品之訊息（下稱本案訊息），適有新北市政府警察局新莊分 局警員執行網路巡邏發現上開販賣毒品訊息，遂以微信暱稱 「mm」佯裝購毒者，於111年4月20日20時12分許起與「童童 」聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易內容為愷他命2公克價 格新臺幣（下同）4,200元，並約定交易地點為臺北市○○區○ ○路0段000號，「童童」即指示周綮瑜前往交易。嗣於111年 4月20日23時25分許，周綮瑜抵達上開約定地點，將前揭議 定數量愷他命2包交付予佯裝買家警員，並於收取價金4,500 元後尚未找零之際，旋經警員表明身分後逮捕因而未遂，並 扣得愷他命2包（驗前淨重1.3193公克，驗餘淨重1.3163公 克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
上訴人即被告周綮瑜（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚 無正當理由未到庭，惟本判決下述所引用被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、辯護人於本院準備程序對該等證據能 力表示沒有意見（見本院卷第74頁），且迄言詞辯論終結前
檢察官、辯護人及被告亦未聲明異議，本院審酌前開證據資 料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均認有證據能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並 無證據證明係違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告於本院審理時，經合法傳喚並無正當理由未到庭，惟前 揭犯罪事實，業經被告於偵訊、原審準備程序及審理時均坦 承不諱（見偵卷第71頁、原審卷第49、83頁），核與證人即 佯裝買家之警員汪佐凌於偵訊時證述情節相符（見偵卷第97 至98頁），並有微信對話紀錄及對話譯文一覽表、查獲照片 及扣案愷他命照片附卷可稽（見偵卷第45至54頁），且有為 警查獲之白色或透明結晶體2包可資佐證。而上開白色或透 明結晶體2包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，均檢出第三 級毒品愷他命成分等情，有臺北榮民總醫院111年5月26日北 榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第107頁） 。從而，被告前開所為任意性自白，既有上述客觀證據資為 補強，核與事實相符，應堪採信。
(二)又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 ；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差， 舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及 其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字 第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。查被 告供承：「童童」拿愷他命2包給我時，叫我先給她4,200元 ，交代我拿愷他命給買家並要向買家收取4,200元等語（見
偵卷第21、70頁），且已為交付毒品並收取價金等販賣毒品 罪之構成要件行為，縱其係以幫助「童童」之主觀意思參與 犯罪，自難僅論以幫助犯，而屬正犯無疑，況被告主觀知悉 「童童」販賣毒品，即使被告未分得本案販毒所得，此乃事 後分贓問題，無礙於其與「童童」就本案販賣第三級毒品予 佯為買家警員之行為，確有共同意圖營利之主觀犯意及客觀 行為之認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪：
(一)按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行 為者。「陷害教唆」係警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段 ，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進 而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝 犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾 越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向 為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，警察 僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為 「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人 交涉之警察或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，此 時，該行為人仍應成立未遂犯。查本案是被告、「童童」先 有販賣第三級毒品之犯意，且推由「童童」在微信發布販賣 毒品之訊息，警方佯裝為購買毒品者向「童童」偽稱欲購買 毒品，此際「童童」已有販賣第三級毒品之故意，因佯為買 家之警員並無買受毒品之真意，意在偵查以求人贓俱獲，故 形式上「童童」與佯為買家之警員就毒品交易之意思表示， 雖已經一致，「童童」並指示同有犯意聯絡之被告攜毒準備 交付，但因警察伺機逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成 買賣毒品之行為，揆諸前揭判決意旨說明，應僅成立販賣未 遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、 第3項販賣第三級毒品未遂罪。
(二)被告與「童童」對於上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔， 論以共同正犯。
(三)刑之減輕之說明：
⒈被告雖已著手販賣前揭第三級毒品犯行，惟未完成買賣毒品 之行為，致生不遂結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項 規定減輕其刑。
⒉被告於偵查、原審審理均自白犯罪，茲依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者，亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。被告於警詢雖供稱其毒品源自「童童」，然原審函詢新北市政府警察局新莊分局關於被告供述「童童」涉嫌毒品案之查證情形，據該函覆略以：被告於受訊問時僅知「童童」為女性，並無其他詳細年籍資料、特徵，亦無其他聯絡方式，也不知道「童童」之帳號是何人在使用，礙於被告提供之資料十分有限且不完整，警方無法將「童童」查緝到案等語，有新北市政府警察局新莊分局111年8月29日新北警莊刑字第1114067382號函暨111年8月25日職務報告在卷可參（見原審卷第61至63頁）；本院復函詢新北市政府警察局新莊分局關於「童童」涉嫌毒品案之後續情形，經答覆：未因被告之供述而查獲暱稱「童童」之人或其他正犯、共犯等語，有新北市政府警察局新莊分局111年11月29日新北警莊刑字第1114091271號函在卷可憑（見本院卷第61頁），是司法警察因被告提供「童童」之相關資訊過少而無法繼續追查。綜上所述，本件並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，附此敘明。 ⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。辯 護人以被告於本案中並未獲利，並坦承犯行，與以大盤、中 盤毒販之行為有別，請求依刑法第59條規定再酌減其刑云云 （見本院卷第117頁）。惟毒品之危害，除戕害施用者之身 心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為 取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因 之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及 處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導 反毒，被告對此自不能諉為不知，卻漠視法令規定，被告販 賣第三級毒品未遂，犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒 之「大盤」、「中盤」、「小盤」毒販固屬有別，然本件毒 品交易金額非僅數百元，核與吸毒者友儕間謀取蠅頭小利兼 以抵癮互通有無已有不同，雖未完成交易，然被告販賣愷他 命行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險， 危害社會治安不可謂為輕微，故被告之犯罪情狀在客觀上尚 不足以引起一般人同情，且審酌被告所犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而被告販賣第三 級毒品未遂犯行經依刑法第25條之規定減輕其刑、毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕並遞減其刑後，難認有何 情輕法重之情事，尚無從依刑法第59條減輕其刑。是辯護人 主張依刑法第59條規定酌減其刑云云，所執理由均屬刑法第 57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由，與刑法第59 條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，難認可採，故不予適用刑法 第59條再酌減其刑，特予說明。
四、上訴駁回之理由 ：
(一)原審以被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，認犯罪事證明確 ，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項 、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條、第38條第1
項規定，並審酌被告犯罪動機、目的、欲販賣而持有之第三 級毒品數量、未遂之程度、素行、生活狀況（見原審卷第84 、85頁）、犯後坦承不諱等及其他一切情狀，量處有期徒刑 1年10月。沒收部分並說明：⑴扣案如附表編號1所示之物， 為第三級毒品愷他命，係為被告販賣而持有，應依刑法第38 條第1項規定予以沒收；⑵扣案如附表編號2所示之物，為附 表編號1所示第三級毒品而供被告犯販賣第三級毒品罪所用 之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。經 核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴意旨略以：被告有供出上游聯絡資訊，希望檢警繼 續協助調查，揪出正犯或共犯，以利被告據此符合減刑條件 ；被告為販賣毒品初犯，請求從輕量刑云云。惟查： ⒈原審判決後，本院再函詢新北市政府警察局新莊分局關於「 童童」涉嫌毒品案之後續偵查情形或有無查獲正犯或共犯之 情，然業經該局回覆並未因被告之供述而查獲暱稱「童童」 之人或其他正犯、共犯等語，業如前述（參理由欄三、(三) 、⒊），是被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定適 用之情形。
⒉再按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形 同虛設，破壞罪刑法定原則。查被告共同販賣第三級毒品， 客觀上實未見其有何特殊原因與環境足以引起一般同情而有 情堪憫恕或特別可原諒之處，已說明如上，且因適用刑法第 25條、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後， 認被告共同販賣第三級毒品犯行，無依刑法第59條規定酌減 其刑之適用，並無不合。
⒊復按量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法。查原審就量刑所參考之因素，業已於理由欄中論敘載 明，且觀諸被告明知第三級毒品對社會風氣危害非微，竟仍 為上開販賣第三級毒品行為，對社會治安具有相當危害，原 審詳為審酌刑法第57條各款情形，就被告所犯之罪適用刑法 第25條規定減輕其刑、復適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑並遞減其刑，再斟酌被告犯罪情節、動機、 目的、手段、所生危害及犯後態度而為刑之量定，既未逾越 法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫 用權限情事，自不得遽指為違法。
⒋從而，是被告所執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行
判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 7 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 112 年 3 月 7 日附表：
編號 扣案物 1 含第三級毒品愷他命成分之白色或透明結晶（原總淨重1.3193公克，驗餘總淨重1.3163公克） 2 包裝編號1所示第三級毒品之夾鏈袋2枚 附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項、第六項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。