臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4066號
上 訴 人
即 被 告 楊盛智
選任辯護人 高晟剛律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 王昱超
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院111年度訴字第465號，中華民國111年8月25日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5916號、1
11年度偵字第11847號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊盛智、王昱超科刑部分撤銷。
前開關於楊盛智撤銷部分，處有期徒刑拾月。
前開關於王昱超撤銷部分，處有期徒刑壹年玖月。 事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對 於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官未提起 上訴，上訴人即被告楊盛智、王昱超均僅對刑度上訴（本院 卷第31至32、118頁），故本院以經原審認定如下之事實及 論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑 等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收、保安處分等 部分，合先敘明。
二、原審認定之事實、論罪：
㈠原審認定之事實：被告楊盛智、王昱超、張家瑋及游畯淵（ 張家瑋所涉犯行，由檢察官另行偵辦；游畯淵所涉犯行，經 檢察官另行起訴，由原審另行審結）均明知甲基-N,N-二甲 基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第 三級毒品，依法不得販賣，被告楊盛智竟於民國110年10月9 日前某時，在社群軟體Twitter（起訴書誤載為通訊軟體IG ，應予更正）以暱稱「Chin.」公開散佈兜售毒品之訊息， 經桃園市政府警察局龜山分局迴龍派出所警員查悉上情，遂 與Twitter暱稱「Chin.」之人互加通訊軟體WECHAT（下稱微 信）好友，而與被告楊盛智取得聯繫，經警員假意欲購買毒
品咖啡包，被告楊盛智欲販賣毒品咖啡包以獲利，惟無毒品 咖啡包可供販售，遂詢問被告王昱超可否提供毒品咖啡包， 經被告王昱超與微信暱稱「影子」之人聯繫，張家瑋旋即指 示游畯淵依被告王昱超提供之訊息進行毒品交易，被告楊盛 智、王昱超、張家瑋、游畯淵即共同意圖營利而基於販賣第 三級毒品之犯意聯絡，由張家瑋提供毒品咖啡包，並向被告 王昱超報價100包之毒品咖啡包價格為新臺幣（下同）18,00 0元，經被告王昱超將上情轉告被告楊盛智，嗣被告楊盛智 與喬裝為毒品買家之警員約定以24,000元價格，販售摻有第 三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包， 並相約於桃園市○○區○○路0段000號之○○汽車旅館進行交易， 被告楊盛智將上開約定之金額、地點告知被告王昱超，被告 王昱超再透過微信通知游畯淵前往約定地點進行交易，要求 游畯淵向買家收取24,000元，並指示游畯淵於交易完成後， 將6,000元匯入被告王昱超指定之中華郵政00000000000000 號帳戶內，以此作為被告楊盛智、王昱超之報酬。嗣游畯淵 攜帶如附表一所示之毒品咖啡包，依約於110年10月9日中午 12時50分許抵達現場，欲進行毒品交易之際，旋為警員當場 表明身份而查獲，然因警員無購買毒品之真意而未遂，並扣 得如附表一所示之第三級毒品。
㈡原審之論罪：被告楊盛智、王昱超所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。三、刑之加重、減輕事由：
㈠檢察官於起訴書主張被告楊盛智前因傷害案件，經臺灣新北 地方法院104年度簡字第5267號判決判處有期徒刑4月確定； 又因詐欺案件經臺灣臺北地方法院以104年度訴字第504號判 決判處有期徒刑1年2月、1年，並定應執行刑1年4月確定； 復因詐欺案件，經臺灣新北地方法院105年度簡字第199號判 決判處有期徒刑6月確定；另因傷害、恐嚇取財、贓物等案 件，經臺灣新北地方法院105年度訴字第932號判決判處有期 徒刑8月、4月、3月，並定應執行刑6月確定，前開案件並經 臺灣新北地方法院107年度聲字7號裁定定應執行刑有期徒刑 3年2月確定，並於109年9月16日執行完畢等情，並引有刑案 資料查註紀錄表附卷為據，另經公訴人於原審時主張：被告 楊盛智於其他案件執行完畢後，未能自我控管以期順利賦歸 社會，於5年以內，再次犯本案有期徒刑以上之罪，足見被 告楊盛智對刑法之反應力薄弱，請依刑法第47條第1 項累犯 之規定加重其刑等語。惟審酌被告楊盛智所犯本案與前案間 犯罪原因、型態、侵害法益、罪質、不法內涵及社會危害程 度均不相同，尚難認被告楊盛智有特別惡性及對刑罰反應力
薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相 當及比例原則，爰不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑 。
㈡被告楊盛智、王昱超已著手販賣第三級毒品之行為，惟因係 員警喬裝買家而自始不具購毒真意而未遂，其所生損害較既 遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 減輕之。
㈢被告楊盛智、王昱超就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵 查、原審及本院審理時皆自白不諱，爰均依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或犯罪 嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來 源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除 其刑之寬典（最高法院109年度台上字第2888號判決要旨參 照）。經查：
1.被告楊盛智經拘捕到案後，坦承因積欠被告王昱超債務，以 自身所有Twitter、微信帳號兜售毒品抵償債務，並指證被 告王昱超位於新北市○○區○○街000巷0號0樓據點及住處，供 稱被告王昱超上游仍有一名藥頭綽號「黑皮」之男子張家瑋 提供毒品由被告王昱超出貨；被告王昱超雖係警方先行調閱 該販毒帳戶000-00000000000000申登人「蕭雲美」得知真實 身分，惟後續相關販賣毒品之犯罪事實、流程等，皆係先由 被告楊盛智主動協助偵辦所供述；桃園市政府警察局龜山分 局依循被告楊盛智供述蒐證後得知「黑皮」之真實身分為張 家瑋，經臺灣桃園地方法院核發搜索票後，於111年3月10日 搜索查獲販毒所得171萬元、毒品咖啡包370包、一粒眠650 克及毒品愷他命分裝65包等情，有111年12月13日、111年12 月21日偵查佐彭文毅職務報告可按（本院卷第155、159頁） ，另張家瑋於偵查後業經起訴，有臺灣桃園地方檢察署檢察 官111年度偵字第23601號起訴書可按（本院卷第191至194頁 ），是警方係依被告楊盛智提供之資訊，循線查獲被告王昱 超、共犯張家瑋，基於毒品危害防制條例第17條第1項之立 法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯， 以防範毒品氾濫之意旨，應認被告楊盛智就本案犯行有毒品 危害防制條例第17條第1項之適用，自得依該項規定予以減 輕其刑。
2.被告王昱超雖主張其有供出毒品來源，因而查獲共犯張家瑋
，然查，警方依循被告楊盛智供述蒐證後得知「黑皮」之真 實身分為張家瑋，經臺灣桃園地方法院核發搜索票後，於11 1年3月10日即對張家瑋搜索，並查獲販毒所得171萬元、毒 品咖啡包370包、一粒眠650克及毒品愷他命分裝65包等情， 業如上述，而被告王昱超係於搜索之翌日（111年3月11日） 警詢時始供出張家瑋，此有警詢筆錄可按（111年度偵字第5 916號卷2第185至193頁），是查獲張家瑋與被告王昱超之供 述並無關聯，被告王昱超就本案犯行自無毒品危害防制條例 第17條第1項之適用。
㈤被告楊盛智、王昱超各有如上之數項減刑事由，依法遞減其 刑。
㈥被告楊盛智、王昱超雖均主張應依刑法第59條酌減其刑，惟 被告楊盛智、王昱超各依法遞減其刑後，可量處之最低刑度 均已無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無從依刑法第 59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠被告楊盛智上訴意旨略以：原審未依刑法第59條酌減其刑， 量刑過重等語。
㈡被告王昱超上訴意旨略以：被告王昱超所供出之上手張家瑋 業已起訴，被告已符合供出上手之規定，應依毒品危害防制 條例第17條第1項予以減刑，另應有刑法第59條之適用，並 應給予緩刑等語。
㈢原審經詳細調查後，以被告楊盛智、王昱超犯罪之事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.被告楊盛智供出毒品 來源，除因而查獲被告王昱超外，另有查獲共犯張家瑋，此 部分雖僅能依毒品危害防制條例第17條第1項為一次之減免 其刑，然此亦事涉實際對被告楊盛智減刑幅度之審酌，原審 未就查獲共犯張家瑋部分予以論述，尚有未恰；2.查獲共犯 張家瑋雖與被告王昱超之供述並無關聯，然被告王昱超到案 後就相關販賣毒品之犯罪事實、流程多有供述，對後續查緝 、拘提主嫌張家瑋到案多有助益等情，有111年12月21日偵 查佐彭文毅職務報告可按（本院卷第159頁），原審未審酌 被告王昱超此一犯後態度，亦有未當。是被告楊盛智、王昱 超上訴請求依刑法第59條減輕其刑，固無理由，惟主張從輕 量刑，為有理由，自應由本院就原判決撤銷改判。 ㈣本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告楊盛智、王昱超明 知毒品戕害他人身心健康，危害社會秩序，仍漠視毒品之危 害性，竟與張家瑋、游畯淵共同著手對外販售含有第三級毒 品成分之咖啡包予他人，所為應予非難，幸因未遂而未流入 市面造成危害，並念及被告楊盛智、王昱超犯後終能坦承犯
行，並積極配合警方查緝其他共犯，態度良好，兼衡其等素 行、犯罪動機、目的、手段，暨於本院自陳之智識程度、生 活狀況等一切情狀，分別量處被告楊盛智、王昱超如主文第 2項、第3項所示之刑。
五、被告楊盛智、王昱超經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭 ，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官高健祐提起公訴，檢察官卓俊忠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
扣案物 數量 鑑定結果 毒品咖啡包 100包 ⑴檢體外觀:米黃色粉末 ⑵驗前毛重515.59公克（含包裝袋100個），驗前總淨重：407.59公克，取1.29公克鑑定用罄，驗餘總淨重406.30公克，檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，純度4%，純質淨重16.30公克。 ⑶內政部警政署刑事警察局鑑定書111年2月14日刑鑑字第1108012465號鑑定書(見偵11847卷二第33頁) 附表二：
編號 扣案物 數量 1 第三級毒品咖啡包(卡西酮) 15包 2 中華郵政金融卡 （帳號00000000000000號) 1張 3 中華郵政儲金金融卡 （帳號00000000000000號) 1張