臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3971號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 陳義郝
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度
訴字第256號，中華民國111年8月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第5174號、第5203號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳義郝依其智識程度及社會生活經驗，知悉實無刻意支付報酬 委託他人代為收取款項再予層層轉交之必要，對於對方以日 薪即收取金額之3%作為報酬，委託轉交現金，極可能係隱匿 詐欺集團遂行詐欺取財犯行，而得預見從事之工作內容係層轉 詐欺集團詐騙犯罪之款項，卻為賺取報酬，於民國111年1月 初某日，加入真實姓名、年籍均不詳之人所組成之詐欺集團 ，負責出面與受騙民眾面交款項，而與該詐欺集團暱稱「Ni Ni」、「維尼」、「黃敏昌」、「陳文忠」及所屬詐欺集團 成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由詐欺集團成員於 110年12月24日下午3時許，撥打電話予李麗華，假冒警察、 檢察官等公務員名義，佯稱其帳戶供詐欺集團使用，本應派 員拘提，惟得以繳付金錢交保方式處理云云，致李麗華陷於 錯誤，於111年1月26日提領新臺幣（下同）392,000元後， 復自皮包拿8,000元，湊足40萬元，依詐欺集團成員之指示 ，於同日下午1時許，至宜蘭縣○○市○○路00號新都心大樓前 交款，而陳義郝接獲「NiNi」等人之指示，前往前揭位置向 李麗華收取現金40萬元，並依「NiNi」等人之指示將詐騙所 得放置在特定地點隨即離開現場，以此方式掩飾、隱匿上開 犯罪所得之去向及所在。嗣因李麗華驚覺受騙後報警處理， 警方調閱監視器畫面，始循線查知上情。
二、案經李麗華訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、不待被告陳述逕行判決部分
按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告陳義 郝於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待 其陳述逕行判決。
二、證據能力
㈠關於組織犯罪防制條例部分
按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除 被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適 用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定 ，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件， 即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被 告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定 其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102 年度 台上字第3990號判決意旨參照）。查證人即告訴人及證人鐘 燦煌於警詢時所為之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳 述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對 不具證據能力，不得採為判決基礎。
㈡關於三人以上共同詐欺取財、洗錢等部分
⒈供述證據
⑴按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又按被告於 第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行 判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一 審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程 度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚， 竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴 訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放 棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第 二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張 。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一 審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定 為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理 由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應
認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第 一審相同之同意或默示同意。
⑵查被告於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告 知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定 改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2規定，原審 所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制， 且被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執 ，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證 據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應 屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。 ⒉至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚雖未到庭，然就上開事實，業據被告於警詢 、偵查、原審訊問、準備程序及審理時坦承不諱，核與證人 即告訴人李麗華於警詢及偵查中指訴大致相符（見111年度 他字第291號偵查卷【下稱他字卷】一第8至14頁、他字卷二 第109至113頁、111年度偵字第5174號偵查卷【下稱偵字卷 】二第3至11頁，參與犯罪組織部分告訴人警詢之陳述除外 ），且經證人鐘燦煌於警詢及偵查中證述明確（見偵字卷卷 一第39至41頁、偵字卷二第31至35頁，參與犯罪組織部分證 人鐘燦煌警詢之陳述除外），並有國泰世華商業銀行建國分 行帳號000-000000000000帳戶之交易明細資料、全家便利商 店股份有限公司111年3月31日全管字0792號函暨行動電話00 00000000號門號會員紀錄、受（處）理案件證明單、內政部 警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、超商監視器光碟暨勘驗筆錄 、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣 宜蘭地方法院搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索、扣 押筆錄、宜蘭火車站監視器畫面、路口監視器畫面、商店監 視器畫面、超商監視器光碟暨截圖影像畫面、另案被告特徵 照片等件在卷可稽（見他字卷一第29至82頁、偵字卷一第77 、79、143至159頁、偵字卷二第87至91頁)，足認被告前揭 具任意性之自白核與事實相符，而屬可信，本件事證明確， 被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組 織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組
織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織 ，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯 之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣 後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合 ，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯 性 ，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目 的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用， 如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相 契合 。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加 重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組 織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能 「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重 詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一 參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝， 自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯， 以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行， 應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為 割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯 加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第3 37號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共 同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之 洗錢罪。
㈢被告就前揭犯行，除參與犯罪組織之犯行外，與「NiNi」、 「維尼」、「黃敏昌」、「陳文忠」及所屬詐欺集團成員間 ，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣又被告就前揭犯行，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯， 應從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷 。
㈤按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者 ，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者， 亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條 例第8條第1項定有明文。次按犯洗錢防制法第14條之罪，在 偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2項 定有明文。本案被告已於偵查、原審中均坦承不諱，本應依 組織犯罪防制條例第8條第1項之規定減輕其刑、洗錢防制法 第16條第2項之規定減輕其刑。惟依前所述，被告所犯參與 犯罪組織、洗錢罪部分均屬想像競合犯其中之輕罪，就此部 分想像競合輕罪得減刑部分，僅由本院於後述依刑法第57條
規定量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。 三、上訴駁回之說明
㈠檢察官上訴意旨略以：原審量刑未依刑法第57條之規定，就 被告之犯罪動機、手段、智識程度，且犯後尚未與被害人和 解等事項詳為審酌，並為判決理由具體記載，量刑過輕，難 認有遏制再犯之效，與罪刑相當原則似已相悖，請求撤銷原 判決，另為適當之判決云云。
㈡惟：
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台 上字第1538號、102年度台上字第2931號判決意旨參照）。 ⒉爰審酌被告正值壯年，本應依循正軌獲取所得，詎其不思此 為，竟加入詐欺集團擔任車手，與詐欺集團共同為加重詐欺 等犯行，造成告訴人之財產損害金額，紊亂社會秩序，是被 告所為應受有相當程度之刑事非難；另考量被告於犯後已能 坦承犯行，但迄未與告訴人達成和解，並考量被告於本案犯 罪中所扮演之角色尚非主要地位及參與程度，暨兼衡其自承 國中畢業之智識程度、未婚、之前從事淨灘活動等一切情狀 ，原審科處有期徒刑1年3月之量刑，顯已針對刑法第57條各 款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑 ，並無失輕不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相 當原則之情形。從而檢察官上訴指摘原判決不當云云，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳舜弼提起公訴及上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。