臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3876號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃嘉程
義務辯護人 林正杰律師
上 訴 人
即 被 告 程家寶
義務辯護人 吳誌銘律師
上 訴 人
即 被 告 羅奕翔
義務辯護人 張本立律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院110年度訴字第396號，中華民國111年6月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度少連偵字第87號）
，提起上訴及檢察官移送併辦審理（同署111年度偵字第6428號
），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃嘉程共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1、4所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
程家寶共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號2、3、5所示之物均沒收。羅奕翔共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號2、3、6所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、黃嘉程、程家寶、羅奕翔均知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「 甲基-N,N-二甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，「2-胺基-5-硝基二苯酮」係毒 品危害防制條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，而 毒品咖啡包可任意添加種類、數量不詳之毒品與其他物質混 合而成，因此常同時混雜第三級、第四級毒品成分，已預見 所販售之咖啡包中可能混合二種以上第三、四級毒品成分， 均不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
(一)黃嘉程與林方郁（涉販賣毒品部分，由檢察官另行偵辦）， 共同意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包中已混合二種以 上第三級、第四級毒品，仍不違背其等本意之不確定犯意聯 絡，先由林方郁於民國110年5月27日前某時起，在社群軟體 TikTok（抖音，下稱TikTok）以「林方郁」之暱稱在公開影 片評論區留言「花蓮營」之暗示販賣毒品訊息供不特定人瀏 覽，適宜蘭縣政府警察局羅東分局（下稱羅東分局）警員劉 旭偉執行網路巡邏勤務，察覺有異，遂喬裝買家，透過通訊 軟體WECHAT（下稱微信）與林方郁微信暱稱「可愛的貓咪」 聯繫洽購毒品，約定以新臺幣（下同）4,800元之對價購買 毒品咖啡包10包，嗣因林方郁有事而無法親自前往交易毒品 ，乃以微信聯繫黃嘉程先行設法購得毒品咖啡包後再行前往 交易毒品，黃嘉程遂以微信聯繫林丞軒（另經檢察官提起公 訴）欲購買毒品咖啡包10包，嗣於110年8月31日22時9分許 抵達約定地點宜蘭縣○○市○○○路000巷00號前，收受劉旭偉交 付之毒品對價4,800元後，旋以4,000元代價向受林丞軒指示 前來之程家寶、羅奕翔購買含有第三級毒品「4-甲基甲基卡 西酮」、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微 量第四級毒品毒品先驅原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分 之毒品咖啡包10包後（程家寶、羅奕翔販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品部分未據起訴），黃嘉程再將上開品毒咖 啡包10包當場交付劉旭偉，旋經劉旭偉表明身分後逮捕而未 遂，並扣得如附表編號1、4所示之物。
(二)黃嘉程為警逮捕後，主動表示願配合警方追查毒品上游，以 微信聯繫林丞軒佯裝欲再購買毒品咖啡包，林丞軒遂與程家 寶、羅奕翔意圖營利，共同基於縱所販賣之毒品咖啡包中已 混合二種以上第三級、第四級毒品純質淨重達5公克以上， 仍不違背其等本意之不確定犯意聯絡，於接獲黃嘉程配合提 供聯繫方式之喬裝為毒品買家之員警連繫後，於110年8月31 日22時32分許，在宜蘭縣○○市○○○路000巷巷口前，由程家寶 、羅奕翔到場與喬裝為毒品買家之警員劉旭偉進行毒品交易 ，由程家寶向劉旭偉收受交易毒品價金1萬元後，羅奕翔再
交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒 品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品毒品先驅 原料「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分之毒咖啡包30包予劉旭 偉，旋經劉旭偉表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表編號 2、3、5、6所示之物。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力：
上訴人即被告黃嘉程、程家寶於本院審理時經合法傳喚未到 庭，惟據被告程家寶及其辯護人、被告黃嘉程之辯護人、上 訴人即被告羅弈翔及其辯護人與檢察官於本院準備程序所述 ，對於本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，均 未爭執證據能力（見本院卷第142至143頁），迄言詞辯論終 結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均認有證據 能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告黃嘉程、程家寶於本院審理時，經合法傳喚均無正當理 由未到庭，惟前揭犯罪事實，業據被告黃嘉程、程家寶、羅 奕翔分別於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦 承不諱（見警卷第3至9、27至31、17至22頁、少連偵87卷第 50至52、67至69、34至37頁、聲羈69卷第67頁、原審卷第13 2、371頁、本院卷第140、252頁），核與證人即與羅奕翔同 行少年方○予（93年3月生，姓名年籍均詳卷）於警詢中證述 情節大致相符（見警卷第35至41頁），並有林丞軒暱稱「林 軒」之臉書資料截圖、TikTok譯文表、微信譯文表、TikTok 照片、微信擷取照片、查獲照片、手機翻拍照片在卷可稽（ 見警卷第13、52至55、62至66、68、85至100頁），復有扣 案如附表編號1至6所示毒品咖啡包、行動電話可資佐證。而 上開扣案毒品咖啡包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結 果，均含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒 品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品毒品「2- 胺基-5-硝基二苯酮」成分（詳如附表編號1至3「備註」欄① 所示），有內政部警政署刑事警察局110年9月17日刑鑑字第 1100098528號鑑定書、110年9月17日刑鑑字第1100098532號
鑑定書各1份附卷足憑（見少連偵87卷第98頁及反面、第99 頁及反面）。從而，被告黃嘉程、程家寶、羅奕翔前開所為 任意性自白，既有上述客觀證據資為補強，核與事實相符， 應堪採信。
(二)按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強 遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之 加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不 同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二 分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪 著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最 高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此 種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡 包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種 類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣 之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之 意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能 包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當 有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品 項毒品，即具備販賣之不確定故意。扣案如附表編號1至3所 示毒品咖啡包內，經檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 、微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四 級毒品毒品「2-胺基-5-硝基二苯酮」成分，有鑑定書存卷 可核（證據卷頁詳如附表編號1至3「證據卷頁欄」①所示） ，而被告黃嘉程、程家寶、羅奕翔均知悉咖啡包內確有毒品 ，而一般市售毒品咖啡包多非僅有單純一種毒品成分而多混 雜不同種類之各種毒品或添加物，被告等人當可預見欲販售 之咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，被告等人基於此一 認知，也未查清楚毒品咖啡包內確切之毒品成分，顯然對其 內含毒品種類為何之情節毫不在乎，參以被告等人係為牟利 而販賣毒品咖啡包，業經本院認定如前，是被告等人對於毒 品咖啡包內究竟含有第三級毒品、第四級毒品或兼含有多種 不同毒品，均在所不問，對此販賣混合二種以上毒品成分之 結果，被告等人主觀上顯有所容認，應認被告等人有販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，至為明確。(三)又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如
何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 ；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差， 舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及 其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字 第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。查被 告黃嘉程於警詢供承：我先跟客人收4,800元，並拿4,000元 去拿毒品咖啡包（見警卷第6頁）、被告羅奕翔、程家寶於 警詢亦均供稱同日有兩度前往交易地點，第1次拿毒品咖啡 包10包給被告黃嘉程，並收取4,000元，第2次則係交付毒品 咖啡包30包給警員劉旭偉，並收取1萬元之事實（見警卷第1 8至20、28至29頁），被告羅奕翔更坦承係因缺錢而販賣毒 品咖啡包等情（見警卷第20頁），且均已為交付毒品並收取 價金等販賣毒品罪之構成要件行為，而屬正犯無疑，況被告 黃嘉程主觀知悉林方郁販賣毒品（見警卷第7至8頁）、被告 羅奕翔主觀知悉林丞軒販賣毒品（見警卷第20頁）、被告程 家寶主觀知悉羅奕翔販賣毒品（見原審卷第28頁），即使被 告黃嘉程、羅奕翔、程家寶未分得本案販毒所得，此乃事後 分贓問題，無礙於其等就本案販售混合二種以上第三級、第 四級毒品咖啡包予佯為買家警員之行為，確有共同意圖營利 之主觀犯意及客觀行為之認定。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告3人上開販賣第三、四級毒 品而混合二種以上毒品未遂犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪：
(一)按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規 定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之 法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混
合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混 合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效 用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往 在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用 者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸 、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最 高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨參照）。 又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之 混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型 態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危 險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品 之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販 賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4 條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成 另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並 予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。查被告欲販賣之毒 品咖啡包，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基 -N,N-二甲基卡西酮」及第四級毒品「2-胺基-5硝基二苯酮 」成分，係混合二種以上不同級別之毒品，自依毒品危害防 制條例第9條第3項規定，應依販賣第三級毒品（未遂）之法 定刑並加重其刑至二分之一。
(二)核被告黃嘉程就事實欄一(一)部分、被告羅奕翔、程家寶就 事實欄一(二)部分所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪。又被告羅奕翔、程家寶為販賣而持有第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」純質淨重5公克以上之低度行為 ，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名， 且認被告黃嘉程係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪、被告程家寶、羅奕翔係犯毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未合，惟 因基本社會事實同一，且本院審理時已告知此部分犯罪事實 及罪名（見本院卷第238頁），無礙於被告3人防禦權之行使 ，爰依法變更起訴法條。又參照前開立法意旨，被告3人所
為應依本案最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處， 不另成立毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第4 項之販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，附此說 明。
(四)就事實欄一(一)部分，被告黃嘉程與林方郁間，有犯意聯絡 及行為分擔；事實欄一(二)部分，被告程家寶、羅奕翔與林 丞軒間，有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。(五)刑之加重、減輕事由：
⒈被告3人所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，應 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 ⒉被告3人均已著手實施販賣毒品，然因喬裝買家之警員自始即 不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，其等販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品犯行均屬未遂，依刑法第25條 第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行 ，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實 縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避 免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無 因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自 白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未 將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂 獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪， 不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所 犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定(最高法院111年度 台上字第1154號判決意旨參照)。本件被告3人所為販賣毒品 犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，揆諸上 開說明，應認被告3人所為自白均合於毒品危害防制條例第1 7條第2項規定，爰依法均減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。查：
⑴被告黃嘉程為警查獲後，供出本案毒品來源，因而查獲本案 如事實欄一(二)所示之正犯即被告程家寶、羅奕翔，業據檢 察官於本案起訴書記載綦詳，並據本院認定如前，符合毒品 危害防制條例第17條第1項之減刑或免刑事由，審酌被告黃 嘉程本案犯罪情節及其指述毒品來源，防止毒品泛濫之程度 等情，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。
⑵被告羅奕翔遭查獲後，供出係受林丞軒指示進行毒品交易，
警方因此拘提林丞軒到案偵辦，嗣經檢察官對其犯行提起公 訴，有宜蘭縣政府警察局羅東分局111年12月26日函及檢附 之刑事案件報告書、臺灣宜蘭地方檢察署112年2月13日函及 111年度偵字第2163號、111年少連偵字第28號起訴書在卷可 查（見本院卷第179至184、209至214頁），堪認確有因被告 羅奕翔供出毒品來源而查獲共犯之事實，符合毒品危害防制 條例第17條第1項之減刑或免刑事由，審酌被告羅奕翔本案 犯罪情節及其指述毒品來源，防止毒品泛濫之程度等情，認 不宜免除其刑，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑。
⒌被告3人所為犯行，同時合於上開多種刑之加重、減輕事由， 爰均先加重後遞減輕之。
⒍累犯不予加重之說明：
被告程家寶前於109年間因公共危險案件，經原審法院以109 年度交簡字第752號判處有期徒刑2月確定，於110年1月12日 易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可參（ 見本院卷第84頁），檢察官主張被告程家寶於本案成立累犯 ，並提出刑案資料查註紀錄表為證，是被告於前案有期徒刑 執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符 合刑法第47條第1項累犯之規定。然司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有 其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯 前後數罪間，關於前案之性質、前案徒刑之執行完畢情形、 再犯之原因、兩罪間之差異、主觀犯意所顯現之惡性及其反 社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本 院參酌上開解釋意旨，審酌被告程家寶構成累犯之前案係犯 公共危險罪，與本案之罪名、罪質類型均不同，犯罪手段、 動機顯屬有別，尚難據此推認被告程家寶有特別惡性或有何 累犯立法意旨之刑罰感應力較薄弱，而有加重其最低本刑之 必要，就被告程家寶所犯上開之罪，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
⒎至公訴意旨雖認被告3人係與少年方○予共同實施犯罪，應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重 其刑，惟本案尚乏積極證據足資證明少年方○予就本案犯行 ，與被告羅奕翔、程家寶或林丞軒有何犯意聯絡及行為分擔 ，況少年方○予雖因涉犯本案經移送少年法庭，惟經原審法 院少年法庭以無證據足資證明少年方○予有共同販賣毒品之 非行而以110年度少調字第234號裁定不付審理確定，亦有上 開裁定1份附卷可稽（見原審卷第377至379頁），自難遽認
被告3人與少年方○予為本案共同正犯，逕依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，併予敘明。
⒏不適用刑法第59條規定酌減其刑：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑，但遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 辯護人為被告黃嘉程、程家寶請求依刑法第59條規定酌減其 刑云云（見本院卷第257頁）。然被告黃嘉程、程家寶本案 所為顯然助長毒品流通及氾濫，且所販賣毒品數量非微，縱 然尚未流入市面，亦對社會治安、國民健康產生潛在危害， 其等惡性難認輕微，且其本案犯行已依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，被告黃 嘉程更依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，足 使被告黃嘉程、程家寶所受宣告刑大幅減低，難認有何情輕 法重之處，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地。 (六)臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6428號移送併辦被告黃 嘉程之犯罪事實，與本案起訴經本院論罪科刑即事實欄一( 一)所示犯罪事實，為同一事實，本院自得併予審判，附此 敘明。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審對被告3人上開犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴ 被告羅奕翔於偵查中供出毒品來源因而查獲林丞軒，原判決 未予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，自 有未合。⑵被告3人係基於販賣混合二種以上第三級、第四級 毒品之不確定故意而為本案犯行，原審判決認係基於直接故 意，尚有未洽。被告羅奕翔提起上訴主張其有供出毒品上游 ，應予減輕其刑並請求為緩刑宣告，為有理由；被告程家寶 、黃嘉程主張原審量刑過重，被告黃程嘉並主張其已將販賣 毒品價金其中4,000元交付被告程家寶與羅奕翔，已不具處 分權限，原審判決此部分沒收不當云云（如前述），均無理 由，且原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告黃嘉程、程家寶、羅奕翔無視於政府所推動之禁
毒政策而違背政府明令禁止毒品流通之法旨，販賣如事實欄 所示之混合毒品咖啡包而使毒品流通，恐致人民生命健康受 損，亦造成社會治安潛在之危害，惟因本案係因警察偵查犯 罪喬裝買家，在毒品咖啡包尚未及真正流入市面即為警查獲 而未生實害，且被告3人犯後均坦承犯行，被告黃嘉程、羅 奕翔並供出毒品來源，態度尚佳，兼衡⑴被告羅奕翔自陳為 國中肄業之智識程度、從事工地吊料工作、每月收入2萬元 、已婚，與父母、胞兄、配偶與小孩同住（見本院卷第149 頁）、⑵被告程家寶自陳國小畢業之智識程度、從事泥作工 作，每月收入2萬元，有心臟衰竭症狀，未婚，獨居（見本 院卷第149頁）、⑶被告黃嘉程自陳高中肄業、從事服務業、 家庭經濟狀況勉持（見警卷第3頁受詢問人欄之記載）等一 切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。五、緩刑之宣告
(一)被告羅奕翔前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第89至90頁）。 其共同販賣第三級毒品固值非難，惟念其並無因此獲得報酬 （見警卷第20頁），犯後自始坦承犯行，供出其他正犯，誠 有悔悟之具體行為；復審酌其已婚，尚有幼兒待其扶養（見 本院卷第149頁），若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果 外，反有斷絕其社會連結、造成小孩無依之憾，而無從達成 教化及預防再犯目的，是本院綜合上情，認其前所受刑之宣 告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣 告緩刑3年，以啟自新。又為使被告羅奕翔能從中深切記取 教訓，使其對自身行為有所警惕，並斟酌本案犯罪情節及其 生活狀況等情，依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告羅 奕翔於本案判決確定後1年內，應向指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供60小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定 ，宣告緩刑期間付保護管束。再倘被告羅奕翔未遵期履行前 開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請法院撤銷其等之緩刑宣告。
(二)按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑 以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之 時，為其認定之基準。次按凡在判決前已受有期徒刑以上刑 之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執 行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已受 有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年 台非字第148號判例要旨、88年度台非字第170號判決要旨參
照）。查依照本院被告前案紀錄表所載，被告黃嘉程、程家 寶均在本案宣示判決前5年以內有因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告（見本院卷第73、84頁），故其2人所為本案犯 行均不符合緩刑宣告之要件，從而，被告黃嘉程、程家寶及 其等辯護人請求宣告緩刑（見本院卷第189、255頁），難認 有據，併此敘明。
六、沒收之說明：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109 年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 、2至3所示之毒品咖啡包10包、86包，經鑑定結果為第三級 、第四級毒品（詳如附表編號1至3「鑑定結果」、「證據卷 頁」所示），為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑 法第38條第1項規定宣告沒收；至上開扣案毒品之包裝袋， 係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有 微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要， 應連同查獲之前開毒品沒收。又上開扣案毒品因送鑑定而耗 損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收。 (二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之；又供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別 規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法 第38條第2項分別定有明文。準此，毒品危害防制條例第19 條第1項即屬刑法第38條第2項但書所為之特別規定，而應優 先適用，且依其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各 罪，其供犯罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不 以屬於犯罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關 犯罪之發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參 照）。又所謂「責任共同原則」，乃因行為人就共同犯行存 有相互利用及補充關係，且與行為結果具因果支配關連，必 須同負其責，而對行為人論處共同正犯之「罪責」而言；至
於供犯罪所用或預備之犯罪工具沒收，因刑事沒收新制業將 犯罪工具之沒收，定性為刑罰或保安處分以外之獨立法律效 果，並非從刑，是對於共同行為人沒收犯罪工具，並無責任 共同原則之適用（最高法院107年度台上字第1109號、109年 度台上字第1820號判決意旨參照）。查扣案如附表編號4至6 所示手機，各為被告黃嘉程、程家寶、羅奕翔所有且供其等 聯繫本案販賣毒品犯行之用，為被告3人供承在卷（見少連 偵87卷第36、57頁、警卷第29頁），應各依毒品危害防制條 例第19條第1項規定，在其等罪刑項下宣告沒收；又上開物 品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之 問題，特予說明。
(三)再按刑法第38條之1第1項前段規定：犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之；同條第3項規定：前2項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣 毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯 罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分， 始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨 參照）。被告黃嘉程收取佯裝買家之警員交付毒品咖啡包價 金4,800元，雖旋以其中4,000元向程家寶、羅奕翔購買10包 毒品咖啡包，然依照上開裁判所示販賣毒品之犯罪所得不應 扣除取得毒品成本之意旨，仍應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項之規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告程家寶、羅奕翔販賣 毒品咖啡包犯行，因係遭警方查獲，並未實際交易成功，而 未收取任何款項，尚無犯罪所得可言，當無須宣告沒收。乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告程家寶、羅奕翔與林丞軒、林方郁、少 年方○予及同案被告黃嘉程，共同基於販賣含有第三級毒品 卡西酮之毒品咖啡包之犯意聯絡，由林方郁利用TikTok刊登 販賣毒品之廣告，接洽買家後由黃嘉程出面交易，黃嘉程再 向林丞軒購買毒品咖啡包，並由被告羅奕翔、程家寶及少年 方○予外送毒品咖啡包到場，案經警方執行網路巡查時發現 林方郁刊登之前揭廣告內容後，於TikTok上喬裝暱稱為「金 衝蹦」之買家，與林方郁議定以4,800元之價格購買毒品咖 啡包10包，於110年8月31日23時9分許，在約定之宜蘭縣○○ 市○○○路000巷00號，由黃嘉程與喬裝為購毒者之警員進行交 易，黃嘉程先向喬裝為購毒者之警員收取4,800元後，向被 告羅奕翔、程家寶及少年方○予以4,000元購買毒品咖啡包10 包，從中賺取800元之價差，嗣經喬裝之警員表明身分當場 逮捕黃嘉程。是就被告羅奕翔、程家寶與黃嘉程、林丞軒、
林方郁及少年方○予係事前同謀，共同以4,800元價格，販賣 毒品咖啡包10包予喬裝為買家之警員之行為，認被告羅奕翔 、程家寶此部分共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌云云（參起訴書、檢察官110年12月3日補 充理由書，見原審卷第189頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院30年上字第816號判例意旨參照）；倘犯罪之證明尚未達 到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決先例意旨參 照）。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由 內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無 罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告