臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3063號
上 訴 人
即 被 告 黃吳意
選任辯護人 黃雅惠律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度訴字第495號，中華民國111年4月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第349號、10
9年度偵字第27000號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃吳意共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案之如附表編號1 所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號3所示之物沒收。
事 實
一、黃吳意明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與綽 號「Wei」之黃志偉共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡， 由黃志偉於民國109年8月6日前某日，於通訊軟體「Grindr 」上，以名稱「Hi-top」傳送販售毒品之訊息予喬裝購毒者 之桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所警員姚繼群，經警 員姚繼群表示有購買意願後，雙方約定以新臺幣（下同）5, 500元為代價販賣甲基安非他命2包(重量不詳)，並約定交易 時間及地點後，黃志偉即聯繫黃吳意前往約定地點交付毒品 ，黃吳意旋於109年8月6日21時許，攜帶警員姚繼群欲購買 之毒品，前往桃園市○○區○○路000 號統一超商前進行交易， 於交付毒品予警員姚繼群後，警員姚繼群即向黃吳意表明身 分，當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告(下稱 被告)及辯護人於本院審判期日中，對於證據能力均不爭執 ，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議(見本院卷第106、23 2頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不 當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當。
二、另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力， 且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所引 用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定部分：
㈠訊據被告黃吳意於本院審理時固曾坦承犯行，然其後復否認 犯罪，辯稱：交付毒品前伊並不知道是毒品，並沒有販賣毒 品之主觀犯意，是交付後警方說是毒品的，且是黃志偉叫伊 交付毒品、伊只是去做交付的動作，不是賣家，伊沒有圖利 ，完全不知道黃志偉跟警察間作了什麼交易，伊並沒有販賣 意圖云云(見本院卷第193、237頁)。被告之辯護人則為被告 辯稱稱：三星及小米手機俱為證人黃志偉所申辦，交付前才 會交給被告，被告於交付時是因為警員釣魚，才會知道被查 獲的是毒品，被告只是去作交付的動作，通訊軟體內之「糖 嗎？」係因證人黃志偉叫被告去交付的，被告並不知道是毒 品，自無販賣之故意云云。然查：
1.被告之自白：
上開犯罪事實，業據被告黃吳意於警詢及原審審理時坦承不 諱（見119年度偵字第27000號卷，下稱偵查卷，第17頁、原 審訴字卷第101頁、148頁），嗣於本院行準備程序時亦供稱 伊就前揭犯罪事實認罪等語(見本院卷第104頁)。 2.被告有於109年8月6日21時許，攜帶警員姚繼群欲購買之毒 品，前往桃園市○○區○○路000 號統一超商前進行交易，於交 付毒品予警員姚繼群後，警員姚繼群即向黃吳意表明身分， 當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物等節，業據證人即 喬裝員警姚繼群於偵查中證述明確（見偵查卷第95至97頁) ，並有員警職務報告、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押 筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、通訊軟體 「Grindr」對話截圖、通訊軟體LINE對話截圖、詮昕科技股 份有限公司109 年8 月31日D0000000號毒品原物檢驗報告、 法務部調查局110年9月13日調資伍字第11003300090號函文
暨所附案件編號110141號數位鑑定報告、數位鑑定報告內容 勘驗筆錄等證據資料在卷可稽（見偵查卷第31頁、33至39頁 、55至60頁、115頁，原審訴字卷第67至81頁、105至129頁 ），是此部分之事實，應堪認定。
3.證人黃志偉於本院之證述：
⑴證人黃志偉於通訊軟體「Grindr」係使用「Hi-top」、LINE 通訊軟體係使用「Wei」之暱稱乙節，業據證人黃志偉於本 院審理時稱有用過，其中偵查卷第58頁之Wei為其LINE之大 頭照及名字，LINE左上角的Wei是伊自己等語明確(見本院卷 第224、225頁)，並有通訊軟體「Grindr」對話截圖、通訊 軟體LINE對話截圖在卷可稽(見偵查卷第56頁反面至第59頁 反面)，是關於證人黃志偉於偵查卷第58至59頁反面之圖示 ，係於其於通訊軟體「Grindr」使用「Hi-top」、LINE通訊 軟體使用「Wei」之暱稱等情，首堪認定。
⑵證人黃志偉於本院審理時證稱：「(偵查卷第59頁，你在跟他 約？你說8點左右，他說8點不行，有點趕？)當初我印象是 黃吳意他要去拿東西給人家時，要我去幫他跟對方聯絡的對 話。當初是被告用我的LINE跟對方聯絡，後來他要出門，變 成我跟對方在聯繫。(被告沒有手機嗎？)他有手機，他一開 始就用我的手機去跟人家聯絡，變成他要出門，所以變成我 跟對方聯繫。(你不是說沒有借給別人用？)我沒有借給人家 用，但當時我們住在一起，所以他會拿我手機來用。(你們 是什麼關係住在一起？)朋友關係。(你知道他要買什麼東西 嗎？)知道，買安非他命。(（請求提示上開卷證60頁）左邊 這邊「短褲黑上衣」等語，是誰傳的？)我幫他傳出去的， 因為他人已經出去了。(他去哪裡？)他說拿東西給人家。( （請求提示一審訴字495 卷第123 頁）日期是109 年8 月6 日，左邊對話是你傳的？)不確定，太久了。(右邊是被告黃 吳意？這是你與被告的對話紀錄？)可能是，不確定。(（提 示同上卷證第127 頁下面）你說「約9 ：00」，黃吳意說「 要說4800」，這是你與他的對話紀錄？)可能是。(（提示同 上卷證第128 頁）黃吳意說「正要出門了」，你說「恩」， 黃吳意說「跟他說我穿短褲黑上」等，這是你跟他的對話嗎 ？)對，是我跟黃吳意的對話。(被告是要人家拿什麼東西？ )安非他命，轉讓給別人。(被告要跟人家拿安非他命，為什 麼要跟你討論價錢？)沒有討論價錢，我不確定上面那個提 示是什麼時候的對話。(如果沒有討論價錢為什麼你說少500 給他，以後再跟他算？)我現在有點忘記這事情。(你怎麼 知道被告要跟人家拿安非他命轉讓？)他有跟我說。(是否知 道109年8月6日晚上9點，在桃園市中壢區的統一商超前因為
涉嫌販賣毒品而被警察查獲的事情？)知道。」等語(見本院 卷第225至231頁)。
⑶依證人黃志偉上開證述之內容可知，被告黃吳意於上開時、 地，係經證人黃志偉同意後，使用證人黃志偉之手機與喬裝 買家之警員姚繼群聯絡關於販賣毒品之相關事宜，而證人黃 志偉明知被告係為販賣第二級毒品甲基安非他命之情形下， 竟於被告出門後，使用證人自己之手機而繼續與喬裝買家之 警員姚繼群聯絡相關本案販賣毒品之行為等情，由此足認證 人黃志偉就被告黃吳意係出門販售第二級毒品乙節，主觀上 自有共同之犯意聯絡。又依證人黃志偉所述：「(黃吳意說 「正要出門了」，你說「恩」，黃吳意說「跟他說我穿短褲 黑上」等，這是你跟他的對話嗎？)對，是我跟黃吳意的對 話。(被告是要人家拿什麼東西？)安非他命」等語(見本院 卷第227至228頁)，由此足證證人黃志偉就其關於本案被告 共同販賣第二級毒品時，就被告如何與警員聯繫、販賣對象 之衣服特徵及販賣之物品為第二級毒品甲基安非他命等情， 主觀上均知之甚稔，已足認證人黃志偉就被告所為上開販賣 第二級毒品未遂之犯行，主觀上有共同之犯意聯絡及行為分 擔。是被告於警詢時稱供出其販售毒品之共犯為「Wei」(見 偵查卷第18頁反面)，經核與證人即警員姚繼群於偵查中證 述：伊有持續與通訊軟體「Grindr」使用「Hi-top」之人聯 絡，後來改用LINE通訊軟體與「Wei」暱稱之人聯絡等語互 核大致相符(見偵查卷第96頁反面)，而通訊軟體「Grindr」 係使用「Hi-top」、LINE通訊軟體係使用「Wei」之暱稱者 為證人黃志偉乙節，已據本院認定如前，足認被告黃吳意與 證人黃志偉俱為本案共同販賣第二級毒品未遂之共犯乙節， 應堪以認定。
4.按販賣毒品之犯行係屬重罪，且向為政府嚴格查緝，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將自己持有之毒品交 付他人。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分 裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供 需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能 風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論。是販賣毒品之利得誠非固定，縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式互異，惟其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一 。又販賣利得除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確 外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、 取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對
販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒 持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或 於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為 警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提 供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚 難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認 者得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識 正常之人，對於販賣毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪 ，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告顯無甘冒遭查緝法辦 ，致罹重刑之風險，而與購毒者相約在外見面交付毒品之理 。經查，本案毒品交易，係由被告親自為交付毒品之構成要 件行為，而被告對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為 政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰， 當知之甚稔，足認被告所為上開販賣毒品未遂之犯行，主觀 上確有以取得價差之方式謀取利潤，核與前述常情並無悖離 ，是其主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。
5.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並 無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為， 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所 取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止， 則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕 ，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之 意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂 罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）。本件 被告固係因警員佯裝買家，而與之約定交易毒品之數量、金 額及地點，並在約定之交易地點為警查獲，惟其原已基於販 賣毒品以營利之犯意，而上網發送販毒之訊息，雖嗣因經警 設計誘捕，致實際上未完成毒品交易，然其既原已具有販賣 毒品之主觀犯意，客觀上並已著手於販賣行為，揆諸前開說 明，自屬販賣未遂。
6.對被告辯解不採之理由：
被告固以前詞置辯，惟查，被告與證人黃志偉間有共同販賣 第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔等節，已據本院逐一說明 如前，被告之辯護人以通訊軟體內所載「糖嗎？」乙節遽認 被告主觀上完全不知係毒品云云置辯，客觀上顯與經驗法則 相悖，蓋以若需買糖，何需大費周章以如此隱密之通訊方式
並使用衛生紙包著進行交易？此舉依一般社會觀念，顯係販 賣毒品之行為，甚為灼然。況且，被告既親至現場交付毒品 (未遂)予喬裝之警員進行買賣，足見其客觀上有販賣毒品之 構成要件行為分擔，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查 獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無 必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易 處所徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險等節，亦如前述，自 足認被告主觀上有共同販賣毒品之犯意聯絡甚明。又本案復 查無其他證人黃志偉脅迫或控制被告致使其意思自主自由受 限而為毒品交易之積極證據，是被告及其辯護人所為上開辯 解，經核並無可採。
㈡綜上各情相互酌參，被告矢口否認犯行，顯係事後飾卸之詞 ，不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法 論科。
二、論罪部分：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。又按刑法上 關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販 賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造 無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為 其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告 原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣 罪之未遂犯，最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨可 資參照。查員警於上開時間，因發現前揭兜售第二級毒品甲 基安非他命之訊息，乃佯為購毒者與黃志偉聯繫，黃志偉復 指示被告攜帶第二級毒品甲基安非他命前往約定地點進行交 易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之 故意，且已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為購毒者之 員警為辦案所需而無購買第二級毒品甲基安非他命之真意， 致不能真正完成販賣行為，是核被告就事實欄所示行為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品 未遂罪。被告與黃志偉就上揭犯行，與證人黃志偉間，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告持有其所販賣之 甲基安非他命犯行，為其販賣第二級毒品犯行所吸收，不另 論罪。
㈡被告就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之實 行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒 品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」是被告須 於歷次偵查及審判中均自白，始得依該條項規定，減輕其刑 。經查，被告於警詢時雖有供稱係其持毒品與警方交易等語 (見偵查卷第17頁)，然其於偵查中就本案則完全否認有何販 賣第二級毒品未遂之犯行(見偵查卷第81頁)，其於原審審理 及本院準備程序時雖承認犯罪，然其於本院審理程序時復再 次否認有何本案販賣毒品未遂之犯行(見本院卷第235頁)， 自難認被告有何於偵查及歷次審判中均自白之情事，當不符 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰不予減輕其刑。 ㈣關於毒品危害防制條例第17條第1項部分： 1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」又所稱之「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而破獲者 。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不 以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲 之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。因被告 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，屬對被告之利益 有重大關係事項。被告主張依前揭規定減輕或免除其刑，而 依卷內資料，已可考見被告曾向偵查機關供出毒品來源，俾 檢察官得據以發動偵查，法院自應詳查偵查機關有無因被告 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯（最高法院111年 度台上字第808號判決意旨參照）。是如被告已供出其毒品 來源者之具體人別資料，然因偵查機關怠於偵查、偵查手段 有誤等因素，未予偵辦查獲，抑或因被係告於審判中始供出 ，致偵查機關未及展開偵辦等因素，以致未能及時「查獲」 之不利益，由已詳實供出毒品來源之被告承擔，亦難認與前 述立法本旨相符，亦即被告已詳實提供有關毒品來源之具體 事證以供查證，且於審判中，在審理範圍內，法院依被告提 供之事證，就當事人提出之證據而為調查後，認定被告所供 屬實，足以使偵查（或調查）犯罪公務員憑以確實查獲該正 犯或共犯者，亦應該當於「查獲」，而有毒品危害防制條例 第17條第1項之適用。是以，毒品危害防制條例第17條第1項 規定之立法意旨，係以立法減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被 告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，俾 有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫。
2.本案被告販賣未遂之毒品共犯既為證人黃志偉，已據本院認 定如前，被告既已於警詢時供出本案販賣第二級毒品之共犯 即證人黃志偉(通訊軟體「Grindr」係使用「Hi-top」、LIN E通訊軟體係使用「Wei」之暱稱者為證人黃志偉)，自應認 有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，較符立法意旨， 不應以偵查機關對於犯罪行為查獲之先後而有相異之適用， 況若僅以被告供出共犯之時點係在其自身販賣毒品未遂犯行 遭查獲之前，即認被告已無上開減刑規定之適用，此舉無異 強行要求被告於檢舉共犯黃志偉之際，亦須併將己身犯罪情 事盡予揭露，此實與趨吉避凶之人性相悖，更可能徒添該減 刑規定適用上之困難。是以，被告所供之毒品共犯，確有使 本案檢警得據以對之發動偵查程序，惟因偵查機關未積極查 緝或偵查手段有誤等因素，未能掌握證人黃志偉致未能及時 「查獲」。是綜合上開事證資料，堪認被告此部分確已供出 毒品共犯，且證人黃志偉既經本院依法傳喚到庭而證述如前 ，難認被告所述之情節有何虛構或不合理之情，自不應將偵 查機關偵查手段之不利益歸由被告承受，復考量因販賣毒品 對於國民健康、社會治安甚有危害，爰不予免除其刑，而應 依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑(依刑法第 66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕 得減至3分之2)。
3.被告依毒品危害防制條例17條第1項、刑法第25條第2項之規 定減輕其刑，因有前揭二種以上之減輕事由，應依刑法第71 條第2項、第70條之規定，先依較少之數減輕，並依法遞減 輕之。
㈤本件並無刑法第59條所規定情輕法重之情形： 1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時 原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款 所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他 一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（ 即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
2.本案毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二 級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，依被 告之智識程度及經驗，對於販賣第二級毒品行為之違法性及 對社會之危害性應有認識，竟為圖利而仍執意為之，漠視法 紀，嚴重破壞法之禁令，加劇毒品之傳播，其行為已非偶然
，是被告深刻瞭解販賣毒品之嚴重性，顯非偶一為之臨時起 意之犯行，加劇毒品之傳播，客觀上並無引起一般人同情、 顯可憫恕之處；再被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害 防制條例第17條第1項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑後 ，最輕法定刑度已有減輕，業已無情輕法重之情形，是被告 自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。經查，本案經原 審將被告本案扣案之2 部手機均送法務部調查局進行數位鑑 定，然發現被告非但與「Wei」實為關係密切、熟識之友人 ，被告尚使用通訊軟體，經常性與其通訊軟體中其他聯絡人 對話「看看要不要順便拿『水』，很強」、「玩Hi沒『水』怎麼 玩」、「煙就1：2500、2：4500，你拿兩個的話送你『水』啦 」、「你一樣拿一個ICE是嗎」、「你有要拿丸子嗎? 呼起 來會麻，你要試呼也可以」等詞，有前揭數位鑑定報告勘驗 筆錄在卷可查（見原審訴字卷第105至129頁），就其販賣第 二級毒品未遂及其日常生活之態度等相關客觀情狀以觀，自 難認其於本案犯行有何情堪憫恕之處；再者，本件被告所犯 販賣第二級毒品罪之最輕法定刑為10年以上有期徒刑，經依 毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第25條未遂犯之規定 減輕其刑後，刑度已有顯著減刑，並衡諸被告販賣第二級毒 品未遂之犯行對社會風氣及治安之危害程度，客觀上復已無 情輕法重情形，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑。 ㈥不予宣告緩刑之理由：
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之 宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰 為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受 比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比 例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當 性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰 之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應 從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之 處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處 置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當 性、相當性與必要性之要求。又法官於有罪判決中，究應如 何量處罪刑、是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁 量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節 ，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度 範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。其次，行為 人之行為具有矯正之必要性，而有令入監所執行刑罰之必要 時，自應依其所宣告之刑執行其自由刑，以資儆懲。是刑事
政策上對行為人所為之處罰並無短期自由刑缺失之情形下， 自仍依法論處科刑。至於行為人是否得為緩刑之宣告，應形 式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷 被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等法定要件 。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾 越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵 守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦應兼顧裁量之外 部及內部性事項，是以緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所 定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始 得為之。經查，被告所為上開犯行，業據本院科處如主文所 示之宣告刑，經核該刑度並不符合緩刑之法定要件，且本案 亦無對被告以暫不執行為適當之客觀情況，爰不予宣告緩刑 。
三、原判決撤銷之理由及科刑：
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告業已供出其毒品來源，因而查獲黃志偉乙節，而有毒品危 害防制條例第17條第1項規定之適用，已如前述，原審未適 用前開規定，即有未洽。被告上訴請求依毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑，為有理由；至被告上訴請求再 依刑法第59條規定酌減其刑並請求宣告緩刑等節，然被告不 符合刑法第59條規定及不予宣告緩刑之理由，業經本院說明 如前，此部分之上訴雖無理由；惟原判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政 府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，而與黃志 偉以通訊軟體帳號尋找可能購毒對象之方式，欲藉此販售他 人毒品以為己獲利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口 ，戕害購毒者之身心健康，實無足取，再其犯後是否承認犯 行反覆不一，浪擲司法資源，犯後態度欠佳，無視我國法治 秩序，末考量被告本次所欲販賣之毒品數量，其於警詢中自 陳大學畢業之智識程度、目前無業、家庭經濟狀況勉持、被 告之犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1 之透明晶體共2 包，經鑑定均含毒品危害 防制條例所指之第二級毒品甲基安非他命成分，此有前揭詮 昕科技股份有限公司109年8月31日D0000000號毒品原物檢驗 報告在卷可查(見偵查卷第115頁)，應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收 銷燬之。又直接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上仍會摻殘若
干毒品無法分離，且無析離之必要與實益，應與毒品視為一 體，同依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用 之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。 ㈡毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」 ，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其 物，以預防並遏止相關犯罪之發生。經查，扣案如附表編號 3手機1支，為被告作為本案販賣毒品聯繫之用等情，經被告 自承在卷，與前揭數位鑑定內容相符，屬供犯罪所用之物， 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。 ㈢至其餘扣案之附表編號2、4所示之物，經被告於原審審理中 供稱與本案無關等語（見原審訴字卷第150頁），卷內復查 無證據可認與本案相關，爰均不予宣告沒收。
五、末查，證人黃志偉既與本案被告黃吳意有前揭共犯關係，則 證人黃志偉所涉犯嫌部分，自應移由檢察官依法處理，併此 指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞
中 華 民 國 112 年 4 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 1 第二級毒品甲基安非他命2包（驗前總毛重5.2公克） 2 三星手機1支 3 小米手機1支（鏡面已破損） 4 電子磅秤1個
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