臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1166號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖佩芸
選任辯護人 劉世興律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院110年度訴字第233號，中華民國111年2月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵緝字第182號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖佩芸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以 營利之犯意，於民國109年11月17日19時4分許，以行動電話 門號0000000000號與呂○毅持用之行動電話門號0000000000 號聯絡購毒事宜後，於同日20時、21時許，在宜蘭縣○○鄉○○ 路○段000號燁○企業社之3樓，以新臺幣（下同)2萬元之價格 ，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（約17公克）予呂○毅， 並於同日22時許，在上址向呂○毅收取上開購毒價金2萬元。二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又按 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項分別定有明文。
⒈證人呂○毅於警詢時之證述無證據能力
證人呂○毅於警詢時之證述，係上訴人即被告廖佩芸以外之人 於審判外之言詞陳述，經被告及其辯護人於本院就上開言詞陳
述之證據能力提出爭執（見本院卷第151至152頁），審諸上開 證人已於檢察官偵訊時及原審審理時以證人身分具結後就攸關 被告本案犯行之重要構成要件事實為證述，其警詢時之證述非 認定被告本件犯罪事實所必要，無刑事訴訟法第159條之2得例 外具有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證 人呂○毅於警詢時之證述，對被告而言無證據能力。 ⒉除前開部分外，本判決所引其餘被告以外之人於審判外之供述 證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理程序中 對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第151至152、351 至353頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均 有證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本 院準備程序及審理程序中均未爭執證據能力（見本院卷第152 、353至354頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依 法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具 有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承持用門號0000000000號行動電話與證人呂○毅 門號0000000000號行動電話聯繫（見原審卷第195至197頁）、 有於事實欄一所示時地先交付第二級毒品甲基安非他命17公克 予呂○毅嗣收取2萬元之事實（見本院卷第254至255、356頁)， 然否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：我當時與賴○欽都住在 燁○企業社，那邊等於是員工宿舍，我於同日向賴○欽調取呂○ 毅需要的兩萬元甲基安非他命，我自呂○毅拿到兩萬元後就馬 上拿上去交給賴○欽；我是從賴○欽拿的，轉讓給呂○毅，我沒 有賺呂○毅的錢，因為賴○欽收我2萬元，我也跟呂○毅拿2萬元 等語。辯護人則為被告辯稱：證人呂○毅於原審即證稱當天有 請被告幫其問半兩甲基安非他命的價格，其知道被告也是向朋 友拿的等語，被告於109年11月17日19時4分之通話中亦表示「 不然我晚一點要怎麼跟人家」，足見證人呂○毅與被告聯繫之 初，似已知悉被告手上並無甲基安非他命可供販售，而係欲透 過被告代為詢問、處理，員警陳○成亦證稱被告與呂○毅交情好 像熟識，則被告單純受證人呂○毅委託代為購買毒品，無悖常 情；被告向賴○欽取得17公克甲基安非他命後交給呂○毅，從呂 ○毅取得2萬元後交付給賴○欽，並無賺取價差之意圖，亦未有 賺取量差之行為，本案並無其他足以彰顯被告有販賣意圖之監 聽內容可佐，亦未扣得電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等販
賣毒品之補強證據，被告無營利意圖，所為應係幫助施用或轉 讓毒品等語。經查：
㈠被告有使用上開門號行動電話與證人呂○毅聯繫，嗣後於事實欄 一所示時地交付第二級毒品甲基安非他命17公克予呂○毅嗣向 其收取2萬元毒品價金之事實，業據被告坦承（見原審卷第195 至197頁、本院卷第254至255、356頁)，核與證人呂○毅於偵查 及原審證述交付毒品及價金之情節大致相符（見109年度他字 第1566號卷《下稱他字卷》第45至47頁、110年度偵字第2863號 卷《下稱偵卷》第20至21頁、110年度偵緝字第182號卷《下稱偵 緝卷》第45頁正反面、原審卷第150至158頁），並有呂○毅使用 之門號0000000000號與被告使用之門號0000000000門號間109 年11月17日通訊監察譯文（見警蘭偵100007609號卷《下稱警卷 》第7至8頁）、通聯調閱查詢單、監察對象門號0000000000號 之原審法院109年度聲監字第320號、109年度聲監續字537、57 9、640號通訊監察書各1份（見警卷第27至37頁、第45頁）在 卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
㈡被告與證人呂○毅於109年11月17日12時56分55秒、19時4分8秒 之通訊監察譯文內容如下（見警卷第7至8頁）： 編號 日期時間 監察號碼A 方向 聯絡電話B 通聯內容摘要 基地臺位置 1 0000000 125655 0000000000 呂○毅 發 0000000000 廖佩芸 B喂怎樣 Aㄟ B嘿說 A我過去找你喔 B蛤 A我過去找你 B好阿 A我拿錢去給你 B好，到了再打給我 3G宜蘭縣宜蘭市市○○路0段000巷00號
編號 日期時間 監察號碼A 方向 聯絡電話B 通聯內容摘要 基地臺位置 2 0000000 190408 0000000000 呂○毅 發 0000000000 廖佩芸 B喂怎麼說，喂喂 A喂 B怎樣 A你在哪 B 一樣一樣 A喔好，掰掰 B怎樣怎樣，警察在樓 下 A我找你，蛤，誰在樓 下 B我哥啦，怎樣 A我要跟你說，我跟你 問得那個沒有 B問什麼 A那個那個借兩萬那個 阿 B蛤，兩萬，什麼兩 萬 A幹，你不要搞笑了， 你想一下，我今天中 午去找你那個 B你說大摳妹那個喔 A什麼大摳妹那個，沒 有啦 B喔，我知道我知道， 現在要是不是，是嗎 A不是不是 B要不然勒 A是差不多十二點一點 那邊 B蛤 A差不多十二點一點那 邊啦 B喔，所以你確定有 要，叫我留是不是 A對對對 B阿錢先拿給我阿 A蛤 B你不是要先拿錢過來 給我嗎 A還沒阿，人家還沒拿 給我阿，我還沒去那 個 B沒有阿，你剛拿走的 不是要再拿錢給我 A什麼 B剛剛那個你不是還要 再拿 A在我身上阿 B好，拿來拿來拿來 A你要幹嘛 B不然我晚一點要怎麼 跟人家 A剛剛那個在我身上 耶 B錢勒 A蛤 B你是說東西在你身上 還是錢 A對啦，大仔，這電話 勒，你用你的FASTIME（應為FaceTime，下同）打給我，打幾通你都不接 B先不要講啦，掰掰 A我打FASTIME給你 3G宜蘭縣○○鄉○○路○段000○000號頂樓 ㈢證人呂○毅於偵查中證稱略以：109年5、6月經朋友介紹認識被 告，與被告沒有仇隙或糾紛，行動電話門號0000000000號申登 人是我弟，平常是我使用；我跟被告買過2次毒品，第2次購買 毒品時間是109年11月17日20、21時左右，提示之109年11月17 日19時4分8秒之通訊監察譯文內容是我與被告之通訊對話，我 們當時相約是為了我要向被告購買毒品甲基安非他命，譯文中 我說「那個借2萬那個阿」是要跟她購買毒品，2萬是要拿半兩 ，17克的意思，因為這次是第2次買，所以我知道價錢，因為 第1次買4公克的時候有跟被告提到要買半兩，他跟我說是17克 2萬元，這是我自己要吃的；109年11月17日19時4分聯絡完後 ，於20、21時我騎機車到被告位於○○鄉燁○企業社3樓租屋處， 被告當場拿1小包17公克透明夾鏈袋裝的甲基安非他命毒品交 付給我，我先給他第一次購買4克8,000元的錢，之後我在22時 交付現金2萬元給被告，是買半兩17公克的錢；確定是跟被告 購買第二級毒品甲基安非他命，因為我在現場有試用，用起來 就是甲基安非他命的感覺（見他字卷第45至46頁）；（當庭播 放譯文編號2錄音檔)就是跟被告說不是在指大摳妹那個事情， 是指2萬塊要買毒品；而且我有跟被告說「你想一下，我今天 中午去找你那個」，就是指那天中午去找被告買4公克安非他
命，另外跟她定17公克，她中午就跟我報價錢2萬元，所以我 電話中才會說2萬塊，被告在電話中才有回稱「我知道，現在 要是不是」就是指被告瞭解我是在指買毒的事情等語（見偵緝 卷第45頁正反面）；於原審審理時證稱略以：認識被告，是朋 友介紹；0000000000號是我的電話；提示之109年11月17日12 時56分55秒譯文內容是我跟被告在討論購買毒品的事情；因為 我們之前是以FaceTime聯絡，因為我請被告幫我問半兩毒品， FaceTime聯絡，被告沒有接，才改撥電話給被告；我與被告之 前聯絡都是以FaceTime聯絡購買毒品，所以沒有被錄到，之前 就有向被告購買毒品，這次是用電話跟被告聯絡，所以才被錄 到；因為我打FaceTime電話給被告，被告都沒有接，所以才用 電話打給被告；因為我已經打很多通的FaceTime，我急著找被 告購買毒品；我缺毒品甲基安非他命，我叫被告幫我問，被告 有問到，她在電話中有提到；提示109年11月17日12時56分55 秒譯文中向被告說「你想一下，我今天中午去找你那個」就是 我去找被告時叫被告問的價格，這句話是我中午去找被告時， 請被告幫我問半兩毒品的價格，跟第一次買的4克沒有關係； 提示之109年11月17日19時04分08秒通訊監察譯文講「那個借 兩萬那個」就是問半兩的價格，因為第一次去找被告時，就有 請被告幫我問半兩的價格；（問：那半兩跟2萬有什麼關係？ ）2萬就是半兩的價格，因為當天我第一次去找被告拿毒品時 就有叫被告幫我問半兩毒品甲基安非他命的價格，會使用「那 個借兩萬那個阿」是因為電話中不方便講甲基安非他命；後來 我再去找被告，有向被告買半兩甲基安非他命；是當天晚上9 點到晚上12點前，半兩付2萬元，以現金支付；（問：你在偵 查中稱，當天晚上20、21時許...，有何意見？）是，就是差 不多那個時間；當天晚上再晚一點，我有再去找被告，把2萬 元交給被告；（提示偵卷第20頁背面，你在偵查中稱，當天晚 上10時許，才拿買17公克的2萬元給被告？）是的；（問：你 剛才稱第一次購買的毒品有摻雜冰糖，你到底是在何時向被告 說摻冰糖這件事情？）就是第二通電話通話之後去找被告的時 候，我有向被告反應這個事情，但沒有處理，因為我知道被告 也是向朋友拿的等語（見原審卷第149至158頁）。互核證人呂 ○毅就前開以2萬元購買甲基安非他命半兩（17公克）之聯繫過 程、毒品數量、金額、相約交付毒品地點、交付價金之時間， 在偵審中之證詞均前後一致，並有上開通訊監察譯文可佐；證 人呂○毅在對話中提及「那個那個借兩萬那個阿」、「你想一 下，我今天中午去找你那個」、被告回覆稱「喔喔，我知道我 知道，現在要是不是，是嗎？」、「喔，所以你確定有要，叫 我留是不是」，呂○毅表示肯定等情，核與證人呂○毅證述其係
於該日中午有先請被告詢問以2萬元買半兩甲基安非他命之事 ，再於109年11月17日19時04分08秒本次通話中與被告確認毒 品交易價金、數量後，向被告購買毒品之情節一致，適足以補 強證人呂○毅在偵審中證詞之憑信性；證人呂○毅於偵審中證稱 係向被告購買毒品之證言，核與前揭通訊監察譯文相符，已有 充分之補強證據，且與被告於本院供承於事實欄一所示時地交 付第二級毒品甲基安非他命17公克予呂○毅嗣向其收取2萬元毒 品價金之供述（見本院卷第254至255、356頁)相符；證人呂○ 毅此部分證述，堪認屬實，可以採信。
㈣被告固以前詞辯稱其逕以原價轉讓，沒有從中賺錢云云，而證 人賴○欽於本院審理時亦證稱略以：之前與被告曾經同事過， 所以認識；109年11月間我住在燁○企業社，○○路0段000號；10 9年11月我有吸食甲基安非他命；有時候我會找被告聊天，她 會共同施用甲基安非他命；我們有時候有向外面的朋友買來吃 ；有時候會找她聊天，請她吃之類的，一起吃，有這個壞習慣 ，大部分都邊聊天邊這樣；我不認識呂○毅；（問：你拿回來 的毒品除了你們兩人共同施用之外，有無作其他用途？）沒有 ；（問：109年11月間被告有無交錢給你過？）那次有，我要 離開公司時，11月她有拜託我，叫我幫她發落（臺語）2萬元1 7克、半兩的東西，叫我幫她的忙，那次我有幫她的忙，我幫 忙她完後過沒多久，我就離開公司了，再來就不曾聯絡，我記 得有幫忙她一次，關於她這件是什麼事情我就不知道，我只知 道我有幫她發落過一次，並沒有賺她的錢，她拜託我幫她發落 半兩的東西，我說好，幫她問問看，我就有幫忙她發落；（問 ：你的意思是你有拿半兩的甲基安非他命給被告？）對，她拜 託我，我有幫忙處理；（問：後來被告是否有拿2萬元給你？ ）有，我幫忙她也沒有賺她半毛錢，我做憨工（臺語），我是 幫忙那一次我有記得，我印象中我要離開公司時有幫忙她一次 ；（問：被告有無跟你講這個17克的甲基安非他命是要作何用 途？）沒有，人家的私事我哪裡會問她那麼多，反正我是義務 幫忙；當時沒有想那麼多，我純粹是同事幫忙一下；那時候我 好像11月底才離職，差不多11月中旬，我月底才離開那間公司 ；11月快要離開的時候有幫忙她這一次的這種案子、事情；（ 問：被告有無跟你講她這次拿的17公克2萬元的甲基安非他命 是要作何用途？）沒有；（問：拿到17公克2萬元的甲基安非 他命，被告如何處理你也不知道？）不知道，都不曉得；那一 次我比較深刻，因為我好奇，我說奇怪怎麼一次拿那麼多，就 在我要離開，她自己拿起來慢慢吃的樣子，不然怎麼辦，怎麼 那一次拿那麼多；（問：你記得廖佩芸是在109年11月中，但 你已經不記得哪一天，是否記得白天、上午、中午、晚上？）
我記得是晚上；（問：晚上大概幾點？）差不多快晚上12點鐘 之前；（問：晚上12點鐘之前，之前多久？）不曉得，我不知 道；（問：也就是很晚了？）對，很晚了等語（見本院卷第30 2至315頁）。然細繹證人呂○毅上開證述及通訊監察譯文內容 ，證人呂○毅證稱：第2次購買毒品時間是109年11月17日20、2 1時左右，譯文中我說「那個借兩萬那個阿」是要跟她購買毒 品，2萬是要拿半兩，17克的意思，因為這次是第2次買，所以 我知道價錢，因為第1次買4公克的時候有跟被告提到要買半兩 ，她跟我說是17克2萬元；提示109年11月17日12時56分55秒譯 文中向被告說「你想一下，我今天中午去找你那個」就是我去 找被告時叫被告問的價格，這句話是我中午去找被告時，請被 告幫我問半兩毒品的價格等語，足見在被告與證人呂○毅109年 11月17日19時4分8秒該通電話前，被告於同日稍早已就毒品之 價、量即17公克甲基安非他命、2萬元之重要事項向證人呂○毅 報價，證人呂○毅始於109年11月17日19時4分8秒通訊監察對話 中稱「那個借兩萬那個阿」、「你想一下，我今天中午去找你 那個」，而自被告於該次通訊監察對話所稱「喔，所以你確定 有要，叫我留是不是」，證人呂○毅答稱「對對對」，佐以證 人呂○毅證稱109年11月17日19時4分聯絡完後，於20、21時即 騎機車到被告租屋處上樓，被告當場拿1小包17公克透明夾鍊 袋裝的甲基安非他命毒品交付給伊等情，堪認被告於109年11 月17日19時4分8秒通話斯時，手上應已持有至少17公克甲基安 非他命毒品，且其係在不確知證人呂○毅是否確定有要購買17 公克甲基安非他命之情況下，其即已持有如此大量之甲基安非 他命，並非在證人呂○毅109年11月17日19時4分8秒對話中肯認 其確定要買後，始再向上手調取毒品；此與證人賴○欽所稱被 告係在109年11月間某日晚上很晚向其調取、取得毒品甲基安 非他命並不相符，又證人賴○欽證稱當時居所只有三層樓高， 當時其住樓上，被告住樓下（見本院卷第311頁)，亦與被告警 詢所述：我居住於燁○企業社（宜蘭縣○○鄉○○路○段000號）的3 樓，內部結構1樓是公司，2樓是房東的神明廳，3樓才是我住 的地方等語（見警卷第4至5頁)、證人呂○毅證稱被告租屋處在 燁○企業社3樓（見他卷第45頁反面）等語相悖，證人賴○欽證 詞之憑信性亦顯有可疑。審諸購買毒品管道本屬多端，被告於 109年11月17日20時、21時許交予證人呂○毅之甲基安非他命， 既係其在證人呂○毅109年11月17日19時4分致電表示確定購買 前即已持有之甲基安非他命現貨，顯與被告於109年11月某日 深夜另向證人賴○欽調取毒品甲基安非他命之事無涉，依本案 事證，自難認定證人賴○欽為本案毒品來源，被告以前詞辯稱 其以2萬元向賴○欽取得17公克甲基安非他命後再轉讓給證人呂
○毅云云，尚非可採。辯護人雖舉被告於通訊監察通話中表示 「你剛拿走的不是要再拿錢給我」、「不然我晚一點要怎麼跟 人家」，然證人呂○毅及被告均一致供稱本案此次毒品交易價 金2萬元係採後付，辯護人所舉被告此部分對話，無非被告與 證人呂○毅討論其他筆金錢之給付時點，與本次毒品交易2萬元 價金無關，並非被告向證人呂○毅索要先行交付本次交易之2萬 元價金再向上游調取毒品，並不影響前開被告於109年11月17 日19時4分8秒通話時已持有毒品現貨之認定，亦與被告有無藉 由本次毒品交易買進賣出而從中營利無涉，附此敘明。 ㈤按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪 ，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒 品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分 裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險 之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販 賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除 經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明 。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之 極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處交易毒品，抑或 購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而 ，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利 本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而 諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難 辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害 防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金 錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人 在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或 其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均 不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判 決意旨參照）。被告有於事實欄一所示時地，交付17公克甲基 安非他命予證人呂○毅嗣並收取價金2萬元等情，業經認定如前 ，顯係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量， 並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性 質之行為；被告係自己作為交易之對象而為本案行為，足徵被
告已自為毒品販賣之角色，並實際從事毒品販賣之構成要件行 為，對被告而言極具風險性；被告為本案犯行時為智識正常、 具有相當社會閱歷之成年人，且其前於96年間因販賣、轉讓第 二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方 法院）以96年度訴字第2607號判決就轉讓第二級毒品部分判處 有期徒刑10月減為5月，另販賣第二級毒品部分上訴後經本院 以98年度上更一字第373號判決改判處有期徒刑7年4月，並經 最高法院以99年度台上字第2294號判決駁回上訴確定；又於96 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第55 84號判決判處有期徒刑3月確定；前揭各案經本院以101年度聲 字第1636號刑事裁定定應執行有期徒刑7年9月確定，於104年5 月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復因持有毒品案件經 原審法院於109年7月20日以109年度簡字第394號判決判處有期 徒刑4月確定，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第41至49頁) 在卷可參，是其迭因販賣、轉讓毒品等案件經起訴判處罪刑並 入監執行在案，又甫因持有毒品案件經法院判處罪刑，佐以其 於警詢時陳稱其於109年10月左右曾因卡到毒品案向警供出上 游等語（見警卷第6頁)，是其對於第二級毒品甲基安非他命毒 品交易為政府檢警機關嚴予取締之重罪，法律並就此設有重典 處罰，當知之甚稔，本件毒品交易雖未能確切查得被告從中賺 取之實際價差或量差，但以毒品之價格不低、取得不易，且政 府查緝嚴格，參以被告與購毒者呂○毅並非至親，亦無任何特 殊情誼，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，應無 甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而從事本案毒品交易之理，被 告於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，被告為本案販賣 毒品犯行時，主觀上有藉此以營利之意圖，堪可認定。被告及 其辯護人否認有營利意圖，要非可採。
㈥綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、法律適用
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於96年間因販賣、轉讓第二級毒品案件，經臺灣板橋地 方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以96年度訴字第2607號 判決就轉讓第二級毒品部分判處有期徒刑10月減為5月，另販 賣毒品部分上訴後經本院以98年度上更一字第373號判決改判 處有期徒刑7年4月，並經最高法院以99年度台上字第2294號判 決駁回上訴確定；又於96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地 方法院以96年度簡字第5584號判決判處有期徒刑3月確定；前 揭各案經本院以101年度聲字第1636號刑事裁定定應執行有期
徒刑7年9月確定，於104年5月7日縮短刑期假釋出監並付保護 管束，於106年8月18日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行 完畢論等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第41至49頁) 、本院疑似累犯簡列表（見本院卷第363頁）、執行案件資料 表（見本院卷第365至375頁)及前述裁判書（見本院卷第377至 432頁)在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯 本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件， 是檢察官於本院主張被告本案犯行成立累犯之事實，核屬有據 （見本院卷第150、357頁)。又依108年2月22日司法院大法官 釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本 刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解 釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔 罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受 憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解 釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避 免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨 ，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨， 審酌被告曾因販賣、轉讓毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完 畢，仍未能遠離毒品，再為如本案販賣毒品犯行，顯見被告並 未因前案執行完畢而心生警惕，堪認被告刑罰反應力薄弱而具 有相當之惡性，經審酌後認為就被告本案犯行，加重法定最低 度刑，尚不至於使行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造 成對其人身自由過苛之侵害，檢察官主張被告成立累犯並應加 重其刑等語核屬有據，爰就被告本案所犯之罪，除無期徒刑部 分不得加重外，依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵 查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此確實 查獲其人與犯行而言。又雖供出來源，若因故並未因而確實查 獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定 減輕或免除其刑（最高法院105年度台上字第1320號判決意旨 參照）。查被告雖供稱本案毒品來源係證人賴○欽，然如前述 ，證人賴○欽證詞之憑信性已有可疑，且被告於109年11月17日 20時、21時許交予證人呂○毅之甲基安非他命，係其在證人呂○ 毅109年11月17日19時4分致電表示確定購買前即已持有之甲基
安非他命現貨，顯與被告於109年11月某日深夜另向證人賴○欽 調取毒品甲基安非他命之事無涉，依本案事證，自難認定證人 賴○欽為本案毒品來源，是本案並未因被告供述而查獲與本案 毒品來源有關之正犯或共犯，即與毒品危害防制條例第17條第 1項之規定不符，並無該條之適用。被告及其辯護人主張應適 用該條規定減刑，尚非可採。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項 ，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者， 始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀 予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可 憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決 意旨參照）。查毒品之流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲 禁，亦衍生家庭、社會治安問題，被告前已因販賣、轉讓毒品 等案件經起訴判處罪刑並入監執行在案，又為本案犯行，不僅 戕害他人健康，助長毒品流通，並可能因此造成施用毒品者為 購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，被告對其行為之違法 性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告年齡 、本案手段、情節及行為動機等，依被告本案客觀之犯行與主 觀之惡性加以考量，其犯罪情狀並無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情而顯然可憫。從而，被告所為販賣第二 級毒品犯行，無刑法第59條酌減其刑規定之適用。四、上訴駁回之理由
㈠原審以被告如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行事證明確，以 行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令， 竟販賣甲基安非他命予他人而藉以牟利，於社會潛在危害非輕 ，所為實屬不該，兼衡其於審理時自陳國中畢業之智識程度、 現於藝品店工作、月收入約3萬元、喪偶、經濟狀況小康等生 活狀況，暨其販毒所得利益、犯罪動機、目的及手段等一切情 狀，量處有期徒刑10年2月；並說明：被告本案販賣甲基安非 他命取得2萬元價金，核屬本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依 刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，併諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案 之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告於 本案使用與證人呂○毅聯繫所用，有通訊監察譯文在卷可稽， 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，因未扣 案，依刑法第38條第4項，併諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。原審此部分認事用法，核無不合
，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。
㈡被告提起上訴否認犯上開販賣第二級毒品犯行，然按證據之取 捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職 權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經 驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證 理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第 2395號判決參照）。原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判 斷、取捨，認被告此部分犯行已臻明確，並詳予論述認定之理 由，並經本院補充說明如上，從而，被告執前詞提起上訴否認 此部分犯罪，指摘原判決不當，尚非可採；被告另主張應適用 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然本案並未因 被告供述而查獲與本案毒品來源有關之正犯或共犯，即與毒品 危害防制條例第17條第1項之規定不符，業經說明如上，是被 告上訴主張就此部分依上開規定減刑，亦非可採。㈢綜上，被告以前揭各詞提起上訴，均無理由，應予駁回。乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意，於109年11月17日12時56分許，以行動電話門號0 000000000號與呂○毅持用之行動電話門號0000000000號（譯 文編號1、2部分）聯絡購毒事宜後，呂○毅於同日12時許， 騎乘機車前往被告位於宜蘭縣○○鄉○○路○段000號1樓「燁○企 業社」，被告當場先交付毒品甲基安非他命1包（約4公克） 予呂○毅，呂○毅則於同日20時、21時許，再騎乘機車前往被 告前開「燁○企業社」，交付購毒現金8,000元予被告。因認 被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所 明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告 為有利之認定，而為無罪判決之諭知。又按施用毒品者關於 其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供 述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原
則。關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必 須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之 關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院95年度台上 字第6850號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人呂○毅偵查中 及原審審理時之證述，呂○毅門號0000000000號與被告門號0 000000000號行動電話通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、監 察對象門號0000000000號之原審法院109年度聲監字第320號 、109年度聲監續字537、579、640號通訊監察書各1份（見 警卷第27至37頁、第45頁）為其論據。
四、訊據被告否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：沒有4 公克的毒品價金8千元的討論，並無此交易等語。經查：㈠證人呂○毅雖於偵查及原審審理時證稱其有於109年11月17日12 時56分許與被告通話後，即騎乘機車前往「燁○企業社」與被 告碰面，被告當場交付毒品甲基安非他命1包（約4公克），證 人呂○毅再於同日20時、21時許，前往「燁○企業社」交付購毒 8,000元予被告等語（見偵卷第20至21頁、原審卷第150至151 頁），其歷次之指證一致，然仍屬指證者單方之陳述，必須補 強證據佐證，以擔保其證述之真實性。上情既為被告所否認， 審酌被告與證人呂○毅109年11月17日12時56分55秒、19時4分8 秒之通訊監察譯文內容（即譯文編號1、2），均未提及公訴意 旨所指該次毒品交易（毒品4公克、價金8千元）之數量、金額 ；佐以證人呂○毅於原審審理時證稱：（問：《提示譯文編號1》 ，你稱「我拿錢去給你」，是什麼意思？）拿之前欠被告的錢 給被告；（問：上述電話到底有沒有提到你要買毒品的事情？ ）沒有等語（見原審卷第156至157頁）。是證人呂○毅已證稱 其在上述譯文編號1中提及「我拿錢去給你」等語，是拿之前 欠被告之錢，且明確表示該通通話中，並沒有提到毒品交易之 事，是以公訴意旨所提出之通訊監察譯文編號1之證據，尚無 從判斷與此次販賣第二級毒品甲基安非他命之間具有相當程度 關聯性；而被告與證人呂○毅於109年11月17日19時4分8秒之通 訊監察譯文（即前引之譯文編號2）中，被告雖稱「沒有阿， 你剛拿走的不是要再拿錢給我」等語，綜以證人呂○毅之證述 ，雖足疑被告與證人呂○毅對話或為就毒品交易事宜進行聯繫 ，然上揭對話中並無關於毒品交易之數量、價格等內容，是以 上揭通訊監察譯文（譯文編號1、2）內容僅能證明被告與證人 呂○毅有相約見面並約定交付金錢，無從逕以推論出其等2人所
交易之標的毒品之數量及價金等節；證人呂○毅此部分關於毒 品交易價量（毒品甲基安非他命4公克、價金8千元）之證述即 乏佐證。
㈡從而上開通訊監察譯文，尚不足作為證人呂○毅偵審時單方面指 證被告涉有此部分販賣第二級毒品犯行之補強證據，此部分起 訴事實即屬不能證明。
㈢綜上所述，公訴人所據之積極證據並未達於使通常之人均不致 有所懷疑而得確信為真實之程度，尚不足使本院形成被告確有 此部分公訴意旨所指販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，而 仍有合理懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告 確有上開公訴意旨此部分所指之犯行，不能證明被告此部分犯 罪，依法自應為被告無罪之諭知。
五、駁回上訴之理由
㈠檢察官上訴意旨略以：買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信 賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關 時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭 查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交 易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定 或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一 般認知無違，故對通訊監察譯文或通訊軟體通話內容之評價，