臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1921號
上 訴 人
即 被 告 王靜瑜
上列上訴人即被告因聚眾賭博案件，不服臺灣桃園地方法院111
年度審易字第1277號，中華民國111年9月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第5424號），針對刑部
分提上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑部分撤銷。
上開撤銷部分，王靜瑜處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
壹、程序部分：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分之一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本 案上訴人於上訴狀聲明欄內並未聲明就判決之一部或全部為 之，而於上訴理由欄僅就判決之量刑部分指明請求變更、撤 銷之具體理由，有對於請求撤銷、變更之上訴聲明範圍不明 情形。為確認上訴 之範圍，本院於審理期日經闡明並曉諭 上訴人以言詞或書面就其上訴範圍為必要之陳述後，上訴人 明示僅針對量刑部分提起上訴（見本院卷第64頁），是本件 應僅就刑部分為審判，然量刑既以行為人之責任為基礎，本 院仍於本判決書第貳大項指明並引用原判決認定之犯罪事實 、罪名、罪數及沒收。而本案因犯罪構成要件事實部分並非 審理之範圍，本案就單純屬於犯罪行為人屬性之事實部分， 無需嚴格證明，而以自由證明為已足，自無排除傳聞證據之 問題，故無再針對證據之適格與否為說明，併此敘明。貳、原審認定之犯罪事實及罪名、罪數、沒收：一、事實部分：王靜瑜與柯毓明（未據起訴）基於意圖營利供給 賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國（下同）109年8月 間某日起在其所承租之桃園市○○區○○路000號4樓共同經營麻 將賭場，並自110年3月9日開始雇用陳俊雄在該賭場擔任記 帳及下場賭博之工作，並以賭場營業日三至五日之抽頭金扣 除開銷後之債權額百分之35計算薪資，且陳俊雄亦分擔租金
，賭博方式為以4人為1桌輪流做莊，打一底新台幣（下同） 300元，1台50元，自摸者支付抽頭金100元，每將收取500元 以營利。嗣因王靜瑜認陳俊雄共同詐賭，於處理詐賭過程涉 及不法而遭提告傷害、妨害自由，因而為警得悉前開賭博情 事並於110年10月13日下午4時20分許為警查獲並扣得帳本2 本、賭具麻將6副、飲料進貨單5張。
二、罪名部分：被告所為係犯為刑法第268條第1項前、後段之意 圖營利聚眾賭博及提供賭博場所罪，依刑法第55條規定論以 1罪。
三、沒收部分：前開扣案賭具、帳冊、進貨單依刑法第38條第2 項沒收，另說明犯罪所得無法判斷而未予沒收。叄、本院撤銷原判決刑部分之理由：
一、本院查依本案犯罪情節，尚無刑法第59條之情輕法重之情事 ，亦無其他應加重或減輕本刑之事由，以前述聚眾賭博及提 供賭博場所之行為責任為基礎（從一重處斷之法定本刑為3 年以下有期徒刑得併科9萬元以下罰金），審酌被告素行良 好，自承其單親獨立扶養2個小孩（小一、國二），家中並 有父母、外婆，從事美髮業，高中學歷等（見本院卷第68頁 ）之家庭生活狀況、職業以及智識程度，本案犯罪動機、目 的係因被告家庭人口眾多，生活不易，冀以抽頭金貼補租金 ，被告曾經於偵審否認犯罪，於本院審理中始坦承犯行之犯 後態度，犯罪手段平和，犯罪之時間及其規模，不能證明被 告分得犯罪所得，犯行對社會治安及社會風氣產生不良影響 之程度等一切情狀，認原審量處被告有期徒刑5月，固尚無 違反比例或公平原則之情事。然本案法定最重本刑為有期徒 刑3年，諭知有期徒刑5月，依法得易科罰金，而易科罰金乃 指本受有期徒刑或拘役宣告之受刑人，因其「個人因素」， 如依宣告之刑執行，將有相當不良之後果，故乃變更本所宣 告之徒刑或拘役而改科罰金之易刑處分，旨在救濟短期自由 刑之流弊，自應依刑罰之目的裁量其易科罰金之折算標準。 觀諸刑法第41條於94年2月2日修正前原定有「因身體、教育 、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之易 科罰金之要件，嗣因立法者認該要件容有「過苛」而刪除上 開要件之修法過程，以及刑罰著重矯治之目的來看，易科罰 金之折算標準既攸關行為人得否繳交罰金以換取免予入監執 行之寬典，該寬典之有無，固繫於執行檢察官之裁量處分， 然一般實務除行為人屢犯不改等特殊情形外，鮮少認定行為 人有刑法第41條第1項但書之難收矯治或難以維持法秩序之 情形而未准予易科罰金，是以法院於裁量易科罰金之折算標 準時，自應詳予審酌行為人個人之「身體、家庭、職業或家
庭」等狀況或兼以其過往素行為適當之裁量，始符合易刑處 分之立法目的，然原判決就其何以諭知以3千元折算1日之易 科罰金折算標準，而未選擇以1千或2千元折算之標準，未置 一詞，於易刑處分之折算標準部分，有判決理由不備之瑕疵 可指。
二、次觀諸原判決第4頁說明「卷附帳冊固有記載每日之盈餘， 然並未經檢警一一詳詢記載方式，是無從徒憑每頁之記載而 據以判斷每日之精準盈餘，此部分無從宣告沒收及追徵價額 」等詞，惟卻以行為人之責任為基礎依刑法第57條規定審酌 之量刑因子中說明其審酌「依卷附帳冊記載，其獲利甚豐」 等量刑因子，亦即原判決一方面依扣案帳冊認為被告沒有犯 罪所得，一方面又依扣案帳冊認定「被告獲利甚豐」，顯就 同一證據之取捨為相左之認定（因本案僅被告就刑部分提起 上訴，則本案相關之沒收或不予沒收部分均非本院審判範圍 ，併此敘明），於刑之量定及易刑處分之折算標準部分，有 判決理由前後矛盾之瑕疵。
三、本院查：本案扣案帳冊2本所記載之數字頗為凌亂，亦即同 一頁有多組數字，有扣案帳冊2本可稽，並有該帳冊之影本 在卷可憑（見偵查卷第71至179頁），除非被告或共犯一一 確認各標示阿拉伯數字所代表之意義，否則難以知悉該等數 字所指為何，縱使被告於警詢中所供：「是記客人打的將數 及抽頭金」「是的（問：經計算…其中綠色本帳冊金額累計 為26萬2125元，另黑色本帳冊金幅累計為94萬2884元，合計 為120萬5009元，是否屬實？）」等節屬實，然依被告另於 警詢中所供：「零用金及抽頭金在他（指陳俊雄）那邊都沒 有還我」等語（見偵查卷第7至10頁），以及佐以本案認定 之共同聚眾賭博之人並非僅被告1人，尚包含陳俊雄及柯毓 明2人（見前述貳之一所載原審認定之事實），亦無從遽認 被告實際已獲有利益，更遑論有所謂「獲利甚豐」情事，是 原審以被告「獲利甚豐」作為不利被告之量刑因子，亦有違 誤。
四、本院綜合上情，認為被告家中除其為青壯外，均屬老弱，以 其從事美髮工作之職業，獨自1人養育2名孩童（小五、國二 ），並與父母、外婆同住之家庭經濟狀況來看，以新台幣30 00元折算1日之易科罰金折算標準，依目前納稅義務人之扶 養扣除額92,000元（年滿70歲為138,000元），標準扣除額1 24,000為計算標準，被告扶養人數5人，認被告家庭每年基 本生活支出估計為584,000元，認如以依3000元折算1日，需 繳交之易科罰金額高達450,000元，佐以美髮師屬服務業， 而目前台灣服務業之薪資水平並不高，該等易科罰金之折算
標準對被告個人而言，應屬相當困難。倘其因前開家庭經濟 弱勢狀況無從負擔上開罰金而需入監執行，其家庭將因經濟 來源頓失而對被告及其家庭成員產生重大不良後果，不符合 刑罰矯治之目的，因認原審所諭知以3000元折算1日之易科 罰金折算標準，對被告個人來說，並不符合刑之執行及易刑 處分之立法目的。
五、綜上，本院除審酌叄之一所示情狀外，另審酌被告無不良素 行，雖身體健康，然為弱勢單親，家庭人口眾多，從事美髮 業等家庭經濟情狀，認應以1000元折算1日之易科罰金折算 標準為合理。被告上訴主張原判決諭知有期徒刑5月，如易 科罰金，以3000元折算1日，容有過苛之上訴主張，為有理 由，爰撤銷原判決關於刑部分，審酌上情，改判如主文第2 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 112 年 3 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。