臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1069號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳君豪
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押中）
上 訴 人
即 被 告 林子傑
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣新北地方法院111年
度易字第113號，中華民國111年4月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署110年度偵字第48308、48310號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳君豪共同犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元及如附表二編號6至16所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林子傑共同犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林子傑經周清華（所涉竊盜案件，檢察官另行偵辦中）告知 黃東杰位於新北市○○區○○街000巷00號之住處經常無人，遂與 陳君豪共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，以 陳君豪先隱匿於上開住處內，接應林子傑到場再竊取物品之 方式，於民國110年12月6日至15日間以不詳方式接續侵入黃 東杰上開住處屋內2次（侵入住宅部分均未據告訴），共同 竊取黃東杰所有如附表一、二所示之物品。嗣因黃東杰於11 0年12月15日返國回家後，發現遭竊報警處理，經警循線查獲 陳君豪、林子傑，並在林子傑臺北市○○區○○路000號3樓之19住 處及車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表一所示之 物。
二、案經黃東杰訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所 引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述， 經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告陳君豪、林 子傑均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證 據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當 關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列 認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序， 亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況， 且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上 開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告陳君豪於偵查、原審及本院、被告林子 傑於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見偵48308號卷 第167頁，聲羈492號卷第48頁，原審卷一第74至75、205至2 09、228頁，本院卷第298、308、310頁；偵48310號卷第12 至16、161至167、249至255頁，聲羈493號卷第22至24頁， 原審卷一第86、228頁，本院卷第150、154、219、298、308 、310頁），並有證人即告訴人黃東杰於警詢及原審證述可 佐（見偵48308號卷第25至32頁、原審卷一第194至198頁） ，復有監視器畫面翻拍照片共26張、被告陳君豪手機翻拍照 片9張、新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表各2份、贓物照片14張、被告具保狀附件等件在 卷可稽（見偵48308號卷第73至79頁、第85至93頁，偵48310 號卷第59至67頁、第71至75頁、第77至86頁，偵聲44號卷第 11頁），足認被告2人前揭任意性自白核與事實相符，堪以 採信。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪予認定 ，應依法論科。
二、論罪：
（一）罪名與罪數：
1.按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上犯 罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限
，不包括同謀共同正犯在內（最高法院100年度台上字第4 327號判決參照）。查本案告訴人住處經常無人之消息， 固由周清華告知被告林子傑，惟被告林子傑歷次供述均稱周 清華並未在場，被告陳君豪雖於警詢及偵查曾供稱周清華 於被告2人行竊時在場，然其於原審則改稱周清華並無在 場，是被告陳君豪前後供述不一，且卷內又無其他證人或 監視器畫面等事證可以佐證，本院尚難僅憑被告陳君豪矛 盾之供述，即遽認周清華於本案竊盜發生時在場，故被告 2人行竊時既無第三人共犯同時在場，揆諸前揭說明，即 與刑法第321條第1項第4款「結夥三人」之加重條件不符 ，惟此僅係部分加重條件認定有誤，尚不生變更起訴法條 之問題，先予敘明。
2.核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住 宅竊盜罪。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟 法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不 可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為 犯罪事實之一部擴張。查被告2人所竊取之財物，尚有如 附表二所示之物，此部分雖未據檢察官於起訴書記載，然 該事實與原起訴之犯罪事實具有單純一罪關係，而為起訴 效力所及，揆諸前揭說明，本院自得併予審理。 3.被告2人就本案竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。
4.接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實 行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以 視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理 者而言（最高法院106年度台上字第2697號判決意旨參照 ）。查被告2人主觀上係基於單一之竊盜犯意，以相同之 方式，於密切接近之時間，在同一地點2次侵入告訴人之 住處竊取告訴人財物，侵害同一法益，各行為之獨立性薄 弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉 動之接續施行，均為接續犯。
（二）刑之加重：
被告陳君豪前因竊盜（加重竊盜11次、加重竊盜未遂1次 、竊盜未遂1次）、施用毒品（5次）、偽造署押（1次） 、偽造文書（1次）等案件，經原審法院以100年度聲字第 5010號裁定定其應執行有期徒刑8年確定；又因施用毒品 （2次），經原審法院以同一裁定定其應執行有期徒刑1年 4月確定，上開刑期接續執行，並於108年3月19日因縮短 刑期假釋出監，於109年1月12日保護管束期滿未經撤銷，
其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽。被告陳君豪受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，而前揭構成累犯之 犯罪事實亦包括多次竊盜罪，與本案之罪質相同，是被告 陳君豪顯然未能經由徒刑之執行而生警惕，堪認其對刑罰 之反應力薄弱，本院衡酌前情及參酌司法院釋字第775號 解釋意旨，認被告陳君豪所犯本罪，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告2人所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：（一）依被告陳君豪自陳附表二編號6至16所示之物 變賣的價金應該有新臺幣（下同）7,000元等語，是其所為 本案犯罪所得共應為8萬元（詳後述），原判決認其分得7萬 3,000元，就此部分予以沒收，容有未洽；（二）被告2人於 原審雖與告訴人成立調解，惟迄今從未依約履行任何款項等 情（詳後述），是被告2人對於告訴人所造成之損失並未填 補，就前開允諾之調解條件無力履行，原審以被告2人與告 訴人成立調解而承諾分期賠償損失等情，作為量刑之依據， 容有未洽。被告陳君豪上訴意旨主張其本案所為不構成累犯 ，及被告2人上訴意旨均請求從輕量刑，均為無理由；檢察 官上訴意旨指摘於此，為有理由，且原判決既有上開可議之 處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任 為基礎，審酌被告2人不循正當途徑獲取所需，反企圖不勞 而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀 念，殊非可取，並考量被告2人犯罪之動機、目的、手段、 竊取的物品價值、被告2人坦承犯行之犯後態度，及被告2人 於原審雖與告訴人成立調解，分別允諾給付47萬元、20萬元 ，自111年4月8日以前先行給付2萬元、3萬元，111年5月起 於每月6、10日以前分期給付1萬元、1萬元，至全部清償為 止，有原審法院111年度司附民移調字第385號調解筆錄在卷 可憑（見本院卷第38頁），惟告訴人於本院陳稱：他們都沒 還錢，騙我和解等語（見本院卷第154、158、219頁），被 告林子傑於本院亦自承：之前說要給3萬元，都還沒有履行 等語（見本院卷第310頁），另被告林子傑於本院111年8月1 8日準備程序中表示會在一周內給付10萬元部分，此經本院 電詢告訴人，其稱：我一毛錢都沒有收到，被告都是用騙的 等語，有本院準備程序筆錄、本院公務電話查詢紀錄表在卷 可參（見本院卷第150、187頁），兼衡被告陳君豪自陳其國 小畢業之知識程度、未婚、曾從事汽車旅館儲備幹部工作、 後來是打零工一天1,200元、與年屆7旬父親（無業）同住並
扶養之，被告林子傑自陳其國中肄業之知識程度、離婚、從 事販賣二手物品之工作、月收入約2、3萬元、需扶養2個小 孩（國小、國中）及母親等一切情狀，分別量處如主文第2 、3項所示之刑。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得 之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、 第3項、第4項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒 收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同 正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（ 最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為 終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個 案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對 於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收； 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦 無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院 104年度台上字第3937號判決亦同此旨）。而共同正犯各 人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實 審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。查被告2人共同 竊取如附表二所示之物，均為犯罪所得，惟被告林子傑將 附表二編號1、2所示之物變賣取得價金2,400元；被告陳 君豪將附表二編號3、4所示之物變賣取得價金3,000元， 將附表二編號5所示之物變賣取得價金8萬元，並朋分予被 告林子傑1萬元，將附表二編號6至16所示之物變賣取得價 金7,000元，業據被告陳君豪於原審及本院、被告林子傑於 偵查及原審均供述明確（見原審卷一第74、208頁，本院 卷第308頁；偵48310號卷第251頁，原審卷一第86頁）， 是如附表二編號1至16所示之物，業經不知情之第三人善 意取得，惟變賣所得之現金，為犯罪所得所變得之物，自 分別屬被告陳君豪、林子傑之犯罪所得，而上開變賣所得 之現金，被告陳君豪分得共8萬元、被告林子傑分得共1萬2 ,400元等情，業如前述，而此部分被告2人所分得之犯罪 所得，未據扣案，且未實際合法發還告訴人，揆諸前揭規 定及說明，爰分別於被告陳君豪、林子傑主文項下宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
（二）按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追
徵。刑法第38條之1第5項亦有明定。所謂實際合法發還， 是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情 形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯 罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。 申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院 自無再予宣告沒收或追徵之必要；倘若行為人雖與被害人 達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠償和解金額給 付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額者，法院對 於「未給付之和解金額」或「犯罪所得扣除和解金額之差 額」部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追 徵；檢察官日後就犯罪所得諭知沒收及追徵部分指揮執行 時，倘被害人有全部或一部實際受償之情形，自應計算後 扣除之，不能重複執行，此於行為人之權益並無影響（最 高法院109年度台上字第531號判決意旨參照）。又被害人 亦得依刑事訴訟法第473條及「檢察機關辦理沒收物及追 徵財產之發還或給付執行辦法」之規定，聲請檢察官發還 沒收或追徵之犯罪所得（應扣除必要費用），是法院諭知 沒收「未給付之和解金額」等未實際賠償之犯罪所得，亦 有保障被害人受賠償之機會。查被告2人雖已與告訴人成 立調解，約定被告陳君豪、林子傑應分期賠償告訴人47萬 元、20萬元，並應於111年4月8日（即本案原審宣判日） 前分別給付第1期款項2萬元、3萬元，有上開調解筆錄在 卷可稽，然被告2人之犯罪所得，未可與「已實際合法發 還」者等量齊觀，被告2人並未依約給付，宣告追徵並無 過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要等情形，為避免被告2人實質 上保有不法之犯罪所得，仍應依前揭規定沒收或追徵其價 額，惟告訴人嗣後有全部或一部實際受償之情形，自應計 算後扣除之，併此敘明。
（三）扣案如附表一所示之物，雖均係告訴人遭被告2人竊取之 物品，但為告訴人所有，沒收難論有刑法上之重要性，應 以發還告訴人為宜，爰不予宣告沒收。至於其他扣案之手 機、吸食器、分裝勺、K盤及磅秤等物（見偵48308號卷第 47頁，偵48310號卷第75、97、113頁），與本案無直接關 係，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一（扣案物）：
編號 物品名稱 數量 扣案物編號 1 木製藝術品（木器等） 1箱 編號8 2 畫作 3幅 編號2 3 花瓶（含枕頭） 3個 編號3 4 清代老木花架檯子 1個 編號4 5 木雕（原木底座、非洲木雕、毀損之木偶） 3個 編號5、9、10 6 金屬器具 1批 編號6 7 光碟（含袋子） 1袋 編號11 8 玉石、瑪瑙、戈壁石、佛珠（含箱子） 1箱 編號12 9 各種戈璧石、瑪瑙、佛珠手串（含袋子） 1袋 編號19 10 各種佛珠及翡翠項鍊（含行李箱） 1箱 編號20 11 木雕屏風 1個 編號1 12 日常生活用品（雜項） 1箱 編號7
附表二（本案遭竊未扣案之物品）：
編號 物品名稱 數量 備註（新臺幣） 1 CD 50張 經被告林子傑變賣取得價金2,400元。 2 戈璧石 7至8顆 3 大型液晶奇美電視 1台 經被告陳君豪變賣取得價金3,000元。 4 重低音音響組合 1組 5 整套多張原裝CD 1000張 經被告陳君豪變賣取得價金8萬元，並朋分1萬元予被告林子傑。 6 小銅佛像 3件 均經被告陳君豪變賣，取得價金7,000元。 7 無敵鐵金剛 1件 8 82年度集郵冊、內頁郵票 1本 9 古老黑松鐵招牌 1張 10 古老公賣局菸、鐵圓牌 1張 11 清代玻璃人物粉繪玻璃 1件 12 銅爐（照片見偵48308號卷第85頁） 1個 13 珊瑚化石（含玻璃盒）（照片見偵48308號卷第86頁） 1件 14 花瓶（照片見偵48308號卷第87至90頁） 4個 15 陶器（照片見偵48308號卷第91頁） 1個 16 戈璧石（照片見偵48308號卷第92至93頁） 1批