臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第14號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 林汶駿
選任辯護人 陳乃慈律師
被 告 陶葒
選任辯護人 賴柔樺律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度少連偵字第61號），本院判決如下：
主 文
㈠甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期 徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府 機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。 扣案之毒品咖啡包貳拾包（驗餘淨重56.4953公克）及IPHONE 6行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
㈡乙○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒 刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或 團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次 。扣案之毒品咖啡包貳拾包（驗餘淨重56.4953公克）及IPHON E 6行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收 。
犯罪事實
一、甲○○、乙○為男女朋友，知悉毒品咖啡包是他人任意添加種 類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒 品，且知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮， 均為毒品危害防制條例所公告之第三級毒品，依法不得販賣 ，竟仍意圖營利，基於縱其等所販賣之毒品咖啡包可能混合 二種以上之第三級毒品，亦不違反其本意之不確定故意，與 少年徐○佑（民國00年0月生，另經警移送本院少年法庭）共 同基於販賣混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包以營利之 犯意聯絡，於民國110年8月19日，透過少年廖○賀（94年3月
生，另經警移送本院少年法庭調查）介紹，由乙○以通訊軟 體WECHAT暱稱「奈」與員警喬裝之買家聯繫，約定以新臺幣 （下同）1萬2000元之價格交易20包毒品咖啡包。甲○○遂駕 駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載乙○及少年徐○佑，於 同年月20日20時30分許，前往苗栗縣○○鎮○○路00○0號統一超 商龍日門市，由乙○下車進入超商將毒品咖啡包20包交付予 誘捕偵查之警員，經警表明身分，當場逮捕甲○○、乙○、少 年徐○佑，並扣得毒品咖啡包20包、乙○所持用之IPHONE6廠 牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），因而查 獲。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告甲○○、乙○（下合稱被告2人）以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提 示並告以要旨，檢察官、被告2人及辯護人均未就其證據能 力聲明異議（本院卷第115、349至352頁），應認已獲一致 同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法 或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連 性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規 定，均得作為證據。
二、以下認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而 取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為 本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院審理程序 （110年度少連偵字第61號《下稱偵卷》第49至57、368至369 頁、本院卷第354至355頁）；被告乙○於警詢、偵訊、本院 準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第23至32、35、291至2 95、367至368頁、本院卷第113、354頁），核與少年徐○佑 、廖○賀於警詢中之供述相符（偵卷第73至80、377至385頁 ），並有查獲現場及毒品咖啡包照片（偵卷第203頁）、員 警職務報告（偵卷第173至175頁）、警員與少年廖○賀、被 告乙○之WECHAT對話紀錄截圖（偵卷第197至202、221至224 頁）、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（偵卷第125至135頁）、臺北榮民總醫院110年10月1 2日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書、第C0000000-Q 毒品純度鑑定書在卷為憑（偵卷第327、343頁），
上開證據與被告2人之自白互核均大致相符，足認被告2人之 任意性自白與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已 經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可 公然為 之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每 次買賣之 價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機 動調整，非可一概論之。查被告乙○於警詢 時供陳：1包毒品咖啡包成本為新臺幣（下同）205.5元，此 次20包成本為4110元，我與賣家約定以12000元交易（1包毒 品咖啡包600元），故總獲益7890元（偵卷第29至30頁）， 足徵被告2人主觀上確有營利之意圖。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行堪以認定，應 予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具 犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而 實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪 行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人 犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」 或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院93年度台上字 第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次 刑庭會議決議意旨參照）。經查：被告乙○經由少年廖○賀公 開張貼販毒相關訊息，經警方喬裝買家與少年廖○賀聯繫後 ，少年廖○賀轉而告知與被告乙○聯繫交易，被告2人抵達約 定地點進行交易時，因員警並無買受毒品之真意，實際上不
能真正完成交易，被告2人應屬已著手於販賣行為而未遂。二、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 。至被告2人持有毒品咖啡包部分，經鑑驗純質淨重約2.026 7公克，尚未達5公克以上，有臺北榮民總醫院110年10月12 日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書在卷可查（偵卷 第343頁），而未符合毒品危害防制條例第11條第5項規定之 要件，則持有本案毒品之行為並無刑事處罰之規定，被告2 人販賣本案毒品前，就持有本案毒品之行為，自無「為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告2人與少年徐○ 佑就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至 少年徐○佑於案發當時，固未滿18歲，又查民法第12條雖規 定滿18歲為成年人，然係於112年1月1日起施行，被告乙○為 本案犯行時，依當時民法規定，尚非成年人，尚無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之適用。又 被告甲○○於行為人固為成年人，惟被告甲○○於本院審理時供 陳不知道徐○佑案發時未滿18歲（本院卷第354頁），依卷內 之證據資料，亦乏積極證據足以證明被告甲○○主觀上明知或 可得而知少年徐○佑為少年，基於罪證有疑利益歸於被告甲○ ○之原則，應亦無上開兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段加重其刑之情形，併此敘明。
三、刑之加重減輕：
㈠被告2人犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減輕或免 除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出本案毒品來源之對向性正犯 （如毒品之來源或上游），或本案與其具有共同正犯、共犯 （教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者的相關資料，使調查 或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院111年度台上字第5 312號判決意旨參照）。被告乙○為警查獲後，已陳明其所持 有之毒品咖啡包來源係鄒維澤（偵卷第28頁），經檢警偵辦 後查獲鄒維澤為上游販賣毒品予被告乙○聯繫之人之共犯（ 幫助犯）乙節，有臺灣臺中地方檢察署111年12月23日中檢 永孝111偵34251字第11191427910號函及鄒維澤之起訴書在 卷可佐（本院卷第287、339至341頁），足認被告乙○已供出 其毒品來源並因其供述而查獲，應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定，減輕其刑。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告2人於 偵查中及本院審理時對起訴犯罪事實均坦承不諱，符合於偵 、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，就被告甲○○部分減輕其刑；就被告乙○部分，遞減輕其 刑。
㈣被告2人已著手實行販賣毒品之行為，然因喬裝為買家之員警 並無實際購入之真意而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條 第2項之規定，按既遂犯之刑度遞減輕其刑。又因併有上開 加重、減輕事由，應先加重後遞減輕其刑。
㈤至辯護人雖為被告2人請求依刑法第59條規定酌減其刑（本院 卷第358頁），按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁 判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度 之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應 先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時 ，始得為之（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。查被告甲○○所涉上揭犯行，經依毒品危害防制條例第9 條第3項規定加重其刑，並依毒品危害防制條例第17條第2項 及刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後；被告乙○所涉上揭犯 行，經依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，並依 毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項 規定遞減輕其刑後，可量處之最低度刑分別為有期徒刑1年1 0月、8月，衡諸扣案之毒品咖啡包數量為20包，對社會秩序 之危害非微，是本院參酌被告2人所犯之罪最低法定刑為有 期徒刑7年，再考量上述刑之加重、減輕事由後，與其所犯 之罪情節相衡，尚難認被告2人本案所為犯行，有何客觀上 足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度 刑仍嫌過重之情況，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘 地，併予敘明。
四、爰審酌被告2人無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而販 賣毒品，助長施用毒品惡習，實屬不該，兼衡被告2人著手 販賣毒品之數量、金額等情節，被告甲○○於本院審理時自述 為高中畢業之智識程度，經營飲料店、月營利約3至5萬元之 經濟狀況，與70多歲、患有糖尿病、高血壓之母親同住之生 活狀況（本院卷第355至356頁）；被告乙○於本院審理時自 述為高中畢業之智識程度，目前在雞排店打工、月薪約2萬 多至3萬元之經濟狀況，與曾中風、聽力不佳之外婆及母親 同住之生活狀況（本院卷第356頁），暨被告2人犯後均坦承 犯行之態度，且前均無任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表2紙在卷可查等一切情狀，分別量處如主文㈠ 、㈡所示之刑。
五、被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有如前 所述，本院審酌被告2人犯後均能坦認犯行，堪認尚有悔意 ；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加 之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於 初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之 目的。而被告未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意 識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該，惟歷經本案偵、 審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康 危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰 之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞， 故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告2人均依刑 法第74條第1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑，以勵自 新。另為促使被告2人尊重法律規範秩序，強化其法治觀念 並深切記取教訓，本院認有課予被告2人一定負擔之必要， 爰參酌被告2人之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2 項第5款、第8款規定，命被告2人應於緩刑期間依執行檢察 官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文㈠、㈡所示時 數之義務勞務，暨接受如主文㈠、㈡所示場次之法治教育課程 ；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告2人於緩刑期 間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘 被告2人有違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項 第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
六、沒收部分：
㈠扣案毒品咖啡包20包（驗餘淨重56.4953公克），為被告2人 供本案犯行所用之物，經鑑驗結果檢出4-甲基甲基卡西酮及 甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有臺北榮民總醫院110年10月 12日北榮毒鑑字第C0000000毒品成分鑑定書在卷可查（偵卷 第327頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之 第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒 收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難 以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收 之。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。 ㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第10條、 第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法 第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒 收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯 罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒
收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣 案之IPHONE 6行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚 ），係供被告乙○聯絡販賣第三級毒品犯行所用之物，業據 被告乙○於警詢、本院審理時供述明確（偵卷第32頁、本院 卷第354頁），不問屬於被告2人與否，應依毒品危害防制條 例第19條第1項諭知沒收。
㈢另被告甲○○遭扣案之IPHONE 12 PRO行動電話及IPHONE 7 PLU S行動電話各1支（均含其內SIM卡）、少年徐○佑遭扣案之IP HONE 7行動電話1支（含其內SIM卡），均乏證據證明與被告 2人上開犯行有關，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第條、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官呂宜臻提起公訴，檢察官楊岳都到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏
法 官 紀雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日 書記官 陳信全
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。