臺中高等行政法院裁定
94年度訴字第00309號
原 告 甲○○
被 告 苗栗縣政府
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因確認行政處分無效事件，原告不服經濟部中華民
國94年7月22日經訴字第09406162460號訴願決定，提起行政訴訟
。本院裁定如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告前於民國（下同）71年11月3日向被告就其所有坐落 苗栗縣大湖鄉○○村○○段86-10地號等6筆水田耕地上游東 興第1水圳公有圳路底下埋設塑膠管之疑義，請求釋示。經 被告於71年12月28日以（71）府建水字第117014號函覆以請 自行協調，或申請該鄉調解委員會調解等語。嗣原告於93年 12月24日向被告申請確認前揭被告71年12月28日函為無效之 行政處分，經被告於93年12月29日以府建水字第093014067 號函覆「查本案業經司法機關判決有案，建請台端逕向司法 機關陳請辦理。」；原告於94年1月3日再次向被告陳稱前揭 71年12月28日函為違法之行政處分，並請求被告於同年月16 日以前函覆。被告乃再於同年1月18日復以，前揭71年12月2 8日71府建水字第117014號函之覆文內容係為觀念通知，非 行政處分，自無有效、無效之疑義等語。原告對前開93年12 月29日府建水字第093014067號函及94年1月18日府建水字第 0940007709號函文不服，提起訴願請求撤銷被告93年12月29 日府建水字第0930141067號函及確認被告71年12月28日71府 建水字第117014號函為無效，並請求就其71年11月3日之申 請釋示案發回被告辦理，經訴願決定不受理，原告仍有不服 ，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈確認被告71年12月28日（71）府建水字第117014號函之 行政處分無效。
⒉撤銷被告93年12月29日府建水字第093014067號函及經 濟部94年7月22日經訴字第09406162460號訴願決定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造陳述：
㈠原告主張：
⒈本件原告與訴外人賴錦鳳、賴錦麟、徐進添、徐進富、 蘇阿添等5人（下稱賴錦鳳等5人），世居延續1百多年 來，共同利用上流下接順水流簡易方法，引用坐落大湖 鄉○○段68之30、31、86之12、13地號與同段88、88之 1、84、84之8、90之11地號間，公有水圳路內水源，予 以灌溉各人所有農田，合計1.6甲地農作物。此既已為 地方習慣且合於公序良俗，況於52年12月26日經原告及 賴錦鳳等5人共同為分水之協議，即為水利法第42條第4 款規定免為水權登記之合法水權。
⒉嗣原告於71年9月間，為避免應分得有限水量滲透流失 或被盜取等損失之計，在絕對不影響他人灌溉用水及原 有公共排水功能等原則下，同時徵得賴錦鳳等5人之同 意，利用前揭公有水圳路底以下約15公分處，埋設4英 吋塑膠管，予以引導應分得水量至農田搶救灌溉農作， 同時於71年11月3日將上開情形向被告報備在案。詎被 告不按水利法第46條第2款但書規定辦理核備，反以71 年12月28日（71）府建水字第117014號函覆「查所詢各 點與農民權益有關仍請自行協調或申請該鄉調解委員會 調解」，迄今未再作任何處理，惟該函顯已違背前揭既 成習慣及水利法第42條第4款、46條第2款但書之規定， 而有行政程序法第111條第5款、第7款規定之無效事由 ，依同法第110條第4款規定自始不生效力。 ⒊原告前於93年12月24日向被告申請確認其71年12月28日 函為無效之行政處分，惟被告不表示該處分係有效或無 效，而有應作為而不作為情事，原告乃於94年1月18日 提起訴願，惟訴願機關受理後已逾3個月之久，仍未作 成決定，爰依行政訴訟法第4條規定提起本件訴訟。（ 嗣經濟部已於94年7月22日為訴願不受理之決定）。 ㈡被告答辯：
⒈按原告對被告93年12月29日府建水字第0930141067號函 所提之訴願案，目前仍在經濟部審議中，訴願仍處於進 行狀態，原告逕提本件行政訴訟與行政訴訟法第4條之 規定不符。
⒉次按原告請求確認之被告71年12月28日府建水字第1170 14號函所為行政處分無效部分，因該函並非行政處分， 自非確認之訴之標的。
理 由
一、按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當， 致損害其權利或利益者，得依法提起訴願。為訴願法第1條 所規定。所謂「行政處分」係指中央或地方機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效 果之單方行政行為而言，同法第3條第1項復有明文。是以， 依訴願法第1條規定提起訴願者，以有行政處分之存在為前 提要件；至行政機關所為單純事實之敘述或理由之說明，並 非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而發生法 律上之效果者，自非訴願法上之行政處分，人民即不得對之 提起訴願（最高行政法院52年判字第269號暨62年裁字第41 號判例參照）。另按行政訴訟法第6條第1項規定：確認行政 處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原 告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。是提起確認 無效之訴，其所確認者亦應屬行政處分始得提起，自不待言 。次按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以 裁定駁回之。…10.起訴不合程式或不備其他要件者。」為 行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。二、本件原告前於71年11月3日向被告就其所有坐落苗栗縣大湖 鄉○○村○○段第86-10地號等6筆水田耕地上游東興第1水 圳公有圳路底下埋設塑膠管之疑義，請求釋示。經該府於同 年12月28日覆以請自行協調，或申請該鄉調解委員會調解等 語。嗣原告於93年12月24日向被告申請確認前揭71年12月28 日71府建水字第117014號函為無效之行政處分，經被告於93 年12月29日函覆「查本案業經司法機關判決有案，建請台端 逕向司法機關陳請辦理。」；原告於94年1月3日再次向被告 陳稱前揭71年12月28日71府建水字第117014號函為違法之行 政處分，並請求被告於同年月16日以前函覆。被告乃再於同 年1月18日覆以，前揭71年12月28日71府建水字第117014 號 函之覆文內容係為觀念通知，非行政處分，自無有效、無效 之疑義等語。原告對前開94年1月18日府建水字第094000770 9號函文不服，提起訴願請求撤銷被告93年12月29日府建水 字第0930141067號函及確認被告71年12月28日71府建水字第 117014號函為無效，並請求就其71年11月3日之申請釋示案 發回被告辦理。
三、經查，被告前開93年12月29日府建水字第0930141067號函文 ，僅係被告針對原告前於71年11月3日向其申請釋示公有圳 路埋設塑膠水管疑義乙案，覆以業經司法機關判決有案，並 建請原告逕向司法機關陳請辦理，此有該函在本院卷可稽。 核其函覆內容乃單純事實之敘述，及屬建議性質之觀念通知
之一種，非行政機關本於行政權作用對原告之請求有所准駁 而產生法律效果之單方行政行為，自非原告所稱之行政處分 。訴願決定以被告前揭函文非行政處分為由，不予受理，經 核尚無不合。原告復瓶之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁 回。
四、復查被告前揭71年12月28日71府建水字第117014號函，係原 告擬在公有水圳底下埋設塑膠管，引水入田是否符合水利法 規定？及應取得何機關之許可？是否需要取得土地所有權人 同意？上游耕作人不依慣例，自然洩洪，人為故意堵塞，造 成下游耕作水田損害，可否申請賠償？如何提出手續及向何 種機關辦理？於71年11月3日以申請者向被告請求析示公有 圳路埋設塑膠水管疑義，經被告覆以：「查所詢各點與農民 權益有關，仍請自行協調，或申請該鄉調解委員會調解。」 有原告申請書及被告上揭函在本院卷可憑。是被告之上揭函 覆，亦係就原告請求釋疑之事項，所為單純事實之敘述，及 建議應為如何處理之觀念通知，非行政機關本於行政權作用 對原告之請求有所准駁而產生法律效果之單方行政行為，自 非屬行政處分。訴願決定以原告訴請確認行政處分無效，非 屬訴願救濟範疇尚無不合。原告時非屬行政處分之事項向本 院提起確認行政處分無效之訴，亦非合法，應予駁回。其實 體上之主張已無庸審究，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 3 日 第二庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 莊 金 昌
法 官 王 德 麟
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）並應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份）。中 華 民 國 94 年 11 月 4 日 書記官 詹 靜 宜