臺中高等行政法院判決
93年度訴字第00508號
原 告 即
承當訴訟人 甲○○
被 告 臺中市北屯區公所
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間因巷道爭議事件，原告不服臺中市政府中華民國
93年9月3日府法訴字第0930141070號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告賴文龍、賴陳古畫所有坐落於台中市○○區○○段14 2地號及143地號土地（以下稱系爭土地），現為台中市○○ 路○段448巷（以下稱系爭巷道），經被告以之該巷道既成道 路，基於主管機關養護之責，於民國（以下同）92年間進行 維護工程，原告分別於93年3月22日、同年4月16日及5月3日 陳情函，向被告請求除去私有土地上排水溝及瀝青路面等公 共設施並回復原狀，被告分別以93年4月5日公所社字第0930 007221號函、同年4月21日公所社字第0930008920號函、同 年5月5日公所社字第0930010062號函覆稱，系爭巷道維修時 已有排水溝及路面瀝青封層等公共設施，而被告維護範圍亦 未逾越既成道路之區域等由，否准原告之申請。原告不服， 向台中市政府提起訴願，經訴願決定以被告上開覆函僅係向 原告說明渠善盡既成道路養護之責，維修時已有排水溝及路 面瀝青封層等公共設施，所維護範圍並未逾越既成道路之區 域，顯係一事實之說明，並不具有直接對外產生法律效果之 行為，非屬行政處分，原告欲請求被告作成行政處分以外之 其他非財產上給付，應依行政訴訟法第8條之規定，向行政 法院提起一般給付訴訟，並非提起訴願為由，為訴願不受理 之決定，原告猶表不服，遂提起本件行政訴訟，訴訟繫屬中 ，原告將系爭土地出售甲○○，由甲○○聲明承當訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求判決：
⒈被告所為93年4月5日公所社字第0930007221號函、93年
4月21日公所社字第0930008920號函、93年5月5日公所 社字第0930010062號函及訴願決定均撤銷。 ⒉被告應就原告所有坐落台中市○○區○○段142及143地 號之私有道路部分，拆除排水溝及瀝青路面，予以回復 原狀。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：
㈠原告部分：
⒈查原告久居於台北，日前突然發現所有坐落於台中市○ ○區○○段142地號及143地號之私有土地內，原設置之 臨時便道（台中市○○路○段448巷），被告未取得原告 之同意，擅自加蓋排水溝與鋪設瀝青路面，並提供公眾 使用，造成原告之損害。被告辯稱92年間維修巷道時， 現場已有排水溝及路面瀝青封層等公共設施云云，經查 與事實不合：
⑴本件系爭巷道均為上開二筆原告私有地號土地範圍所 涵蓋，並非有其他私人或公有之土地利用該巷道作為 通行之用，並非提供與公眾使用，即不具有公用地役 權之利用關係，被告私自鋪設瀝青等公共設施，強迫 原告之土地內私設巷道供他人使用，即非合法，亦不 足以改變該巷道並未供公眾使用之事實。
⑵被告雖辯稱維修道路時即有該等公共設施云云，惟查 系爭巷道係原告私下設置之臨時便道，用以供原告所 有土地便利通行之用，原即未設置有水溝及鋪設瀝青 。然被告並無法就92年維修既成巷道時，系爭巷道即 有該等公共設施之存在，舉出證明，以實其說。就此 主張有利於被告之事實，理應由被告負舉證責任，否 則不足採信。
⑶原處分及訴願決定謂：「維護工程範圍並無逾越原本 既成巷道之區域」云云，顯有違法之處。系爭巷道既 然為原告私人所有，事實上亦僅供原告所有土地臨時 通行之用，並無具備公用地役權之利用關係，被告維 護道路則必須以現有之公共使用道路為準，尚不得假 借維修道路之名，行侵害人民權益之實，強迫私人所 有之土地提供作為公共使用，違法將私有土地闢建為 公用道路，即有故意侵害人民財產權之憲法保障。況 且，被告並未就其主張維修時即有該等公共設施之存
在，舉出事證，自非有理由。
⒉原告聲請回復原狀，被告予以否准駁回，應屬於行政處 分。蓋因對於公物之設定、變更、廢止或一般使用者， 亦屬於行政處分，為訴願法第3條第2項後段所明定。今 被告以設置公共設施方式，對系爭巷道土地提供公眾一 般通行使用，顯已有就原告之土地（巷道範園全部）設 定為公物之事實行為，依法自視為行政處分，訴願決定 以被告函覆僅為事實通知，非屬行政處分，顯有誤解法 令之處。
⒊退萬步言，縱然被告上開多次之函覆不屬於行政處分， 然就原告請求被告對原告所有之系爭巷道，應予回復原 狀，拆除違法鋪設之瀝青其排水溝渠，依照行政訴訟法 第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法 上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其 他非財產上之給付，得提起訴訟。」準此，原告提起一 般給付訴訟，就上開被告擅自於原告所有之土地內，臨 時設置之便道，鋪設瀝青其排水溝，強迫原告提供公眾 使用，請求被告應作成行政處分以外之一定行為（拆除 系爭巷道內全部之瀝青封層及排水溝渠），即有合法依 據。
㈡被告部分：
⒈原告起訴主張，本件系爭土地均為其所有，便道亦由其 開設，一般民眾無通行之必要，且無提供一般民眾通行 使用，不具公用地役關係，另該便道原無加蓋水溝及鋪 設瀝青路面，被告未經其同意，擅自假借維修，增設公 共設施，強迫其提供與他人使用，損害其權益，原處分 應予撤銷並拆除水溝及瀝青路面予以回復原狀等語。 ⒉按「就既成道路成立公用地關係之要件定為：一、為不 特定公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二 、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三 、須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水 災等）必要。」為司法院釋字第400號解釋理由所闡釋 ，次按「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人 之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不 動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍 保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與 行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已 歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關
係之存在。此項道（應係巷道之誤）之土地，即已成為 他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所 有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」 、「關於改善既成道路之處理，經准司法行政部（58 ）410臺（58）函民決2844號函稱：『按私有土地為實 際供公眾通行數十年之道者應為已有公用地役權之存在 ，土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而使用，有 行政法院46年判字第39號判例可據‧‧‧在公用地役權 之通路上施舖瀝青路面供役，土地所有權人固不能謂其 權益有所損失，就私法上言，該所有權人似有容忍之義 務。』上項司法行政部意見至屬允當，如已成為公眾通 行之既成道路，依法自已有公用地役權之存在，地方政 府便利公眾通行，自可以整修或改善。」復為行政法院 45年判字第8號判例及內政部58年台內地字第314735號 函釋所明文。
⒊本件系爭土地現狀為台中市○○區○○路2段448巷之巷 道，依卷附系爭土地與相關道路位置示意圖，可見該巷 道一端連接遼寧路，另一端連接旅順路係依（應係一字 之誤）無叉路之單一迴路道路，巷道內住戶出入均須經 過該巷道，而為不特定之公眾通行所必要，且該巷道供 公眾通行達20年以上，有戶籍謄本可證明旅順路2段448 巷民國70年前已存在，且另有訴外人鍾正勳等23人附卷 證明書可資憑證，足可證明該巷道已為既成巷道，原告 訴稱未提供一般民眾通行且無通行必要，顯無足採。又 私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應已有公 用地役權之存在，地方政府為便利公眾通行整理市鄉道 路環境，就現有既成道路為必要之改善，如養護舖設柏 油路面或設置排水溝道，而對該道路形態並未變更，亦 未拓寬打通者，自可以整修或改善，而供役土地所有人 則有容忍義務，有前揭行政法院判例及內政部函釋可資 參照。本件依卷附施工前後照片可證，系爭土地於施工 前即有加蓋水溝及舖設瀝青，被告係地方政府機關為善 盡養護之責，維修系爭巷道原有之排水溝及路面瀝青封 層等公共設施，且未逾越既成道路之區域範圍，亦未變 更其原使用態樣，自屬合法有據，原告對之既有容忍之 義務，其主張要求回復原狀，顯無可採，原告訴求應予 駁回。
理 由
一、按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人， 於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴
訟。」行政訴訟法第110條第1項定有明文。本件原告賴文龍 、賴陳古畫所有之系爭土地，經台灣台中地方法院實施拍賣 ，由甲○○以優先權承買，有甲○○提出之台灣台中地方法 院民事執行處優先承買通知及其繳納買受該土地價款之由華 南商業銀行太平分行為發票人、指名台灣台中地方法院為受 款人面額1656萬元之支票影本一紙附卷可稽，並經甲○○聲 明承當訴訟，核諸上開規定，應予准許。次按本件原告向被 告提出陳情，請求被告除去在其私有土地上之排水溝及瀝青 路面等公共設施回復原狀，係人民對地方機關有所申請，被 告函復原告賴文龍稱：「有關台端陳情本區○○段142、143 地號私有土地公共設施回復原狀乙案，經查上述土地等係位 於本區○○路○段448巷（原后埒巷於92年10月1日整編）上 ，該巷道係為既成道路事實達20年以上之現有道路，本所為 善盡既成道路養護之責，以維用路人之安全，於92年間依地 方建議維修該巷道已有之排水溝及路面瀝青層等公共設施， 而維護範圍並無逾越原本既成道路之區域，請查照。」雖係 為事實之說明，惟原告賴文龍既係請求被告除去在其私有土 地上之排水溝及瀝青路面等公共設施回復原狀，被告上開覆 函顯有否准原告申請之意，依行政訴訟法第5條第2項規定， 人民即得對之提起訴願，本件訴願決定謂被告之覆函係一事 實之說明，並不具有直接對外產生法律效果之行為，非屬行 政處分，而為訴願不受理之決定，於法不合，惟原告既曾提 起訴願，本院認本件即可逕為實體之判決，合先敘明。二、本件原告主張系爭巷道均為原告私有土地範圍所涵蓋，並非 提供與公眾使用，不具有公用地役權之利用關係，請求被告 拆除排水溝及瀝青路面，予以回復原狀云云，經查系爭142 地號土地現狀為台中市○○區○○路2段448巷之巷道，惟水 溝部分使用之土地，除原告所有之142、143地號土地外，另 有他人所有之144至150地號土地，此有台中市中正地政事務 所土地複丈成果圖附在本院卷可證。該448巷一端連接遼寧 路，另一端連接旅順路，係一無岔路之單一迴路道路等情， 業經本院受命法官履勘現場勘驗屬實，有本院94年2月22日 勘驗筆錄及系爭土地與相關道路位置示意圖可稽。另經本院 受命法官在履勘現場訊問證人林昭弘，據其結證稱：「我小 的時候（民國41年生）念僑孝國小，都是從這個巷道經過， 當時巷道的寬度如同現在的寬度，系爭巷道旁邊的房子也蓋 好很久了‧‧‧」，證人林賴蘭玉結證稱：「我現在的住址 是旅順路2段448巷11號，改編前的地址是后埒巷41之3號， 這棟房子是在68年買的，．．．戶籍是在68年10月2日遷入 的，巷道當時即已存在，門前如果沒有臨路，這樣的房子誰
會買？之前因為水溝不通會造成淹水，才請里長幫忙辦理水 溝加蓋等工程，且巷道有部分的地用的是我們自己的私有地 。」並稱：「房屋僅有一出入口，448巷是唯一的出入道路 」等語，並提出土地謄本一件（註：應係建築改良物謄本之 筆誤），經法官勘驗該謄本上記載房屋門牌號碼為旅順路2 段448巷11號，建號為北屯區○○段339號，磚造二層樓建築 ，佔地53平方公尺，基地地號為平田段149地號，閱後發還 （見本院卷80、81頁）。質之原告訴訟代理人即現原告承當 訴訟人甲○○亦稱：「路同意讓他人使用，本來就是路，但 不願意讓公所插手，以免將來自己要使用該私有地時會受阻 撓，巷道是我們的私設道路，當初建房屋時已有巷道，關於 該巷道有無他人土地在內我不清楚，如果有，那個部分我們 當然沒有權利。」等語，此有同日訊問筆錄在卷可按。另經 本院向台中市政府函查台中市○○區○○路2段448巷是否為 既成道路，台中市政府亦函覆略稱：「．．．，經查旨指 巷道業經本府分別於民國80年及民國87年指定為6公尺現有 巷道在案，．．．。」等語，有台中市政府94年1月31日府 都字第0940016001號函附在本院卷可憑，足證系爭土地上現 有之448巷係屬既成巷道，而為不特定之公眾通行所必要， 且該巷道供公眾通行達20餘年以上，確切時間已不可考，參 照大法官釋字第400號解釋意旨，原告所有系爭土地充作台 中市○○路○段448巷巷道使用期間甚長，應已具有公用地役 權之存在，被告為便利公眾通行整理市區道路環境，就現有 既成道路上舖設柏油路面及在既有之排水溝上舖設水溝蓋， 並未變更該既成道路之形態，所為整修或改善，供役土地所 有人實有容忍義務（前司法行政部（58）410臺（58）函民 決2844號函、內政部58年台內地字第314735號及前行政法院 45年判字第8號判例參照）。從而，原告訴請撤銷訴願決定 及原處分，並請求被告拆除排水溝及瀝青路面，予以回復原 狀，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日 第二庭審判長法 官 王 茂 修
法 官 王 德 麟
法 官 林 金 本
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須依對造人數附具繕本)；如於本判決宣示或公告後送達前提
起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元(34元及5元郵票各10份)。中 華 民 國 94 年 11 月 7 日 書記官 林 淑 雯