臺灣臺南地方法院民事判決
111年度訴字第1450號
原 告 謝美雲
洪英波
上二人共同
訴訟代理人 陳進長律師
被 告 陳周美捉 原住○○市○○區○○○路0段000號6
陳重吉
上 一 人
訴訟代理人 鄭嘉欣律師
上 一 人
複 代 理人 陳柏顥律師
被 告 陳俊嘉
王忠和
王丁輝
王介五
王喜美
王秀英
許王玉慧
翁志誠
翁崇彬
翁翠霞
翁碧霞
廖宗琦
廖淑婉
廖淑容
廖淑婷
廖美智
廖美萩
廖美雲
王陳明珠
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國112年3月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告謝美雲、被告間就如附表編號4至6所示土地，於民國七十四年間經臺南縣（現改制為臺南市○○里地○○○○○○地○○○○○○號收件，於民國七十四年七月十二日設定登記，共同擔保債權額新臺幣伍拾萬元之最高限額抵押權不存在。
確認原告洪英波、被告間就如附表編號1至3、編號6所示土地，於民國七十四年間經臺南縣（現改制為臺南市○○里地○○○○○○地○○○○○○號收件，於民國七十四年七月十二日設定登記，共同擔保債權額新臺幣壹佰萬元之最高限額抵押權不存在。被告王陳明珠應就被繼承人陳德深所遺第一項之抵押權，辦理繼承登記。
被告廖宗琦、廖淑婉、廖淑容、廖淑婷、廖美智、廖美萩、廖美雲、王陳明珠應就被繼承人陳德深所遺第二項之抵押權，辦理繼承登記。
被告應將第一項、第二項抵押權之登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。再按遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利 為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一 同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事 訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之 案件。查如附表編號1、編號2、編號3至9所示土地（以下合 稱系爭土地）分別為原告謝美雲所有、訴外人王施瑞、原告 洪英波所有，其中：㈠如附表編號4至9所示土地上設有於74 年間經臺南縣（現改制為臺南市，下同）佳里地政事務所以 佳地字第6813號收件，於74年7月12日設定登記，原告洪英 波為債務人，訴外人陳德深為債權人，共同擔保債權額為50 0,000元之最高限額抵押權（除編號6部分設定權利範圍為1, 000分之921外，其餘設定範圍均與附表應有部分相同，下稱 甲抵押權）；㈡如附表編號1至3、編號6所示土地上設有於74 年間經臺南縣○里地○○○○○○地○○0000號收件，於74年7月12日 設定登記，原告洪英波為債務人，陳德深為債權人，共同擔 保債權額為1,000,000元之最高限額抵押權（除編號6部分設 定權利範圍為1,000分之79外，其餘設定範圍均與附表應有 部分相同，下稱乙抵押權，並與甲抵押權合稱為系爭抵押權 ），業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本各1份為證
（見補字卷第21頁至第22頁，本院卷第119頁至第121頁，補 字卷第25頁至第38頁）。嗣陳德深於78年8月14日死亡，被 告為陳德深之繼承人或再轉繼承人，均未向法院聲請拋棄繼 承，有繼承系統表1份、除戶謄本22份、戶籍謄本23份、本 院民事紀錄科查詢表1紙、索引卡查詢列印2紙、臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）家事法庭111年11月8日北院忠家合 104年度司繼字第1384字第1112000831號函、臺灣屏東地方 法院（下稱屏東地院）111年11月14日屏院惠家慧字第11190 15037號函、臺北地院家事法庭111年11月29日北院忠家家88 年度繼字第453字第1112000882號函、臺灣士林地方法院家 事庭（下稱士林地院）111年11月23日士院鳴家靜111年度查 詢字第2號函、111年11月7日士院鳴家少111年度查詢字第14 7號函各1份在卷可參（見本院卷一第27頁至第45頁、第127 頁、第133頁至第135頁、第283頁、第285頁、第291頁、第2 97頁、第299頁）。本件原告起訴狀原以陳德深之繼承人為 被告，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及請求被告 等於辦理繼承登記後將系爭抵押權予以塗銷。嗣訴狀送達後 ，因尚有繼承人漏未起訴，先於111年10月11日具狀追加陳 周美捉、陳重吉、陳重榮、陳俊嘉、王忠和、王丁輝、王介 五、王嘉美、王秀英、許王玉慧、翁志誠、翁崇彬、翁翠霞 、翁碧霞、廖宗琦、廖淑婉、廖淑容、廖淑婷、廖美智、廖 美萩、廖美雲、王陳明珠為被告，復因查得陳重榮已拋棄繼 承，於112年2月1日本院審理時具狀及當庭撤回對陳重榮部 分之訴，並變更聲明為：㈠確認甲抵押權所擔保之債權不存 在；㈡確認乙抵押權所擔保之債權不存在；㈢被告應就系爭抵 押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院 卷一第25頁至第26頁、第425頁、第427頁至第430頁），核 屬訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之 人，本應由公同共有人全體一同被訴，揆之前開法律規定， 並無不合，自應准許。
二、本件被告翁翠霞未於最後言詞辯論期日到場，被告陳周美捉 、陳俊嘉、王忠和、王丁輝、王介五、王嘉美、王秀英、許 王玉慧、翁志誠、翁崇彬、翁碧霞、廖宗琦、廖淑婉、廖淑 容、廖淑婷、廖美智、廖美萩、廖美雲、王陳明珠（下稱陳 周美捉等19人）、陳重吉未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
三、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認 法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利 益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（ 最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨 參照）。系爭土地上設有系爭抵押權，業如前述，且原告主 張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為到庭之被告翁翠霞所 爭執，而上開債權是否存在，將攸關被告即抵押權人陳德深 之繼承人是否可依法實行抵押權對系爭土地取償，亦妨礙原 告謝美雲就如附表編號1所示土地、原告洪英波就如附表編 號3至9所示土地所有權之行使，可認原告主觀上就此法律上 地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，即有確認 利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告、王施瑞所有，其上設有系爭抵 押權。然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被 告舉證證明之，系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭抵押權 亦失所附麗。且縱認系爭抵押權之成立未違反從屬性，甲、 乙抵押權之存續期間分別至79年5月19日、89年4月30日止， 迄今均已逾20年，抵押權人於消滅時效完成後，5年內不實 行抵押權，抵押權亦歸於消滅。如附表編號1、3至9所示土 地現仍有系爭抵押權之設定登記，對原告之所有權有所妨害 ，被告翁翠霞、陳重吉抗辯陳德深和原告間前有借名法律關 係。為此，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權之擔保債權 不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告先就系 爭抵押權辦理繼承登記，再將抵押權登記塗銷等語。並聲明 ：㈠如主文第1、2項所示；㈡被告應就系爭抵押權辦理繼承登 記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告答辯：
㈠被告翁翠霞未於最後言詞辯論期日到場，惟依其先前到庭陳 述略以：不同意原告請求，這些土地是陳德深買的，應該是 借名登記在原告名下，希望原告補償被告才同意塗銷等語。 並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告陳重吉未於言詞辯論期日到場，惟依其所提書狀答辯略 以：原告洪英波和陳德深間有親戚關係，系爭土地實係陳德 深生前購買，因囿於當時法令規定農牧用地僅得登記在具有 自耕農身分之人名下，故借名登記在原告洪英波名下，且未 防止出名人擅自處分、出售，始設定系爭抵押權以保障自身 權利，嗣陳德深突然猝逝，未及處理龐大資產，也未留有書 面文件，一直延宕至今。被告陳重吉為陳德深之繼承人，深
感無奈，但因年代久遠、繼承人人數眾多意見難期一致，未 能舉證誠屬不可歸責等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 ㈢被告陳周美捉等19人均經合法通知，未於言詞辦論期日到庭 ，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠經查，原告主張系爭土地為原告、王施瑞所有，其上設有系 爭抵押權，且被告均為抵押權人陳德深之繼承人或再轉繼承 人等情，業據其提出系爭土地之土地登記第一類謄本、繼承 系統表1份、除戶謄本22份、戶籍謄本23份為證（引證出處 同前），並有臺南市佳里地政事務所111年10月17日所登記 字第1110100876號函檢附系爭土地之土地登記簿影本各1份 、本院民事紀錄科查詢表1紙、索引卡查詢列印2紙、臺北地 院家事法庭111年11月8日北院忠家合104年度司繼字第1384 字第1112000831號函、屏東地院111年11月14日屏院惠家慧 字第1119015037號函、臺北地院家事法庭111年11月29日北 院忠家家88年度繼字第453字第1112000882號函、士林地院 家事庭111年11月23日士院鳴家靜111年度查詢字第2號函、1 11年11月7日士院鳴家少111年度查詢字第147號函各1份在卷 可稽（見本院卷一第147頁至第255頁，其餘引證出處同前） ，且為到庭之被告所不爭執。其餘被告均已於相當時期受合 法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執， 本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主 張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。復按抵 押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當 事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之 債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定 登記，自難認其抵押權業已成立（89年度台上字第1086號判 決意旨參照）。再按最高限額抵押權定有存續期間者，若其 擔保之債權因其他事由消滅，且無既存之債權，而將來亦確 定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權， 已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權 人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例 意旨可資參照）。復按關於土地登記，係主管機關適用相關 土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成 登記之內容通常可推認為真實，即所謂表見證明（或稱表現 證明）。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明
該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗 法則之適用（最高法院100年度台上字第387號判決意旨參照 ）。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所 有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押 權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記， 自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。 ㈢而查，系爭抵押權設定均為最高限額抵押權，甲抵押權原因 發生日期為74年5月20日，擔保最高限額500,000元，權利存 續期間自74年5月20日起至79年5月19日止，清償日期為79年 5月19日、甲抵押權原因發生日期為74年5月1日，擔保最高 限額1,000,000元，權利存續期間自74年5月1日起至89年4月 30日止，清償日期為89年4月30日等情，有台灣省台南縣土 地登記簿影本8紙在卷可參（見本院卷一第149頁、第183頁 、第195頁、第207頁、第221頁、第234頁、第245頁、第255 頁），可認系爭抵押權訂約之目的顯在擔保存續期間內所發 生之債權（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照） ，則於系爭抵押權權利存續期間屆滿後，已確定不再發生債 權，該最高限額抵押權之擔保範圍，即由約定範圍內之不特 定債權變更為特定債權，並回復抵押權之從屬性。現原告起 訴否認系爭抵押權所擔保之債權存在（見補字卷第17頁，本 院卷一第273頁），依前開說明，自應由被告就系爭抵押權 所擔保之債權存在之積極事實，負有舉證責任。就此部分， 被告中僅被告翁翠霞到庭及被告陳重吉具狀辯稱系爭抵押權 設定係系爭土地真正之所有權人陳德深將土地借名登記在原 告洪英波名下，為保障自身權利等語（見本院卷第425頁、 第447頁），然其等對陳德深前為系爭土地之實際所有權人 ，即主張有利於己且反於土地登記內容之事實，卻未提出任 何證據供本院調查，既為原告所否認（見本院卷第453頁） ，自難憑採，其餘被告即被告陳周美捉等19人均未到庭陳述 ，亦難認其已盡其舉證之責。從而，原告主張系爭抵押權所 擔保之債權均不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系 爭抵押權亦失所附麗而不存在。
㈣另按，抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵 押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無 繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押 人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該 抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷 登記（司法院民事廳74年2月25日（74）廳民一字第118號函 覆臺灣高等法院研究意見參照）。系爭抵押權因其擔保之債 權均不存在而失所附麗，業如前述，如附表編號1、3至9所
示土地之登記謄本上，現仍存有系爭抵押權之登記，自屬對 於原告所有權有所妨害。而甲、乙抵押權之存續期間分別79 年5月19日、89年4月30日屆滿，除被告王陳明珠之繼承發生 在系爭抵押權存續期間屆滿之前，被告廖宗琦、廖淑婉、廖 淑容、廖淑婷、廖美智、廖美萩、廖美雲（與被告王陳明珠 合稱為廖宗琦等8人）之再轉繼承發生在乙抵押權存續期間 屆滿之前，其餘被告雖為陳德深之再轉繼承人，但並無抵押 權可繼承，僅繼承陳德深生前已復有塗銷抵押權登記之義務 ，且依前開說明，無待辦理繼承登記即可為之。據此，原告 依民法第767條第1項中段之規定，請求被告王陳明珠就系爭 抵押權辦理繼承登記、被告廖宗琦等8人就乙抵押權辦理繼 承登記，及被告應將系爭抵押權之登記塗銷以除去妨害，應 屬有據，另請求其餘被告辦理繼承登記部分，則屬無據。四、綜上所述，原告依第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵 押權所擔保之債權均不存在，及請求被告王陳明珠、廖宗琦 等8人分別就系爭抵押權、乙抵押權先辦理繼承登記，且被 告將系爭抵押權之登記塗銷，應予准許。逾此範圍之請求， 為無理由，應予駁回。
五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。查本 件原告對被告之請求一部為有理由，一部為無理由，且駁回 部分雖僅有關於辦理繼承登記之部分請求，惟本院審酌原告 於審理時已表明同意負擔本件訴訟費用（見本院卷一第454 頁），故認訴訟費用宜由原告負擔，爰判決如主文第7項所 示。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依 民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日 民事第三庭 法 官 徐安傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日 書記官 李佳芮
附表：
編號 土地地號 所有人 應有部分 1 臺南市○○區○○段000地號土地 原告謝美雲 全部 2 臺南市○○區○○段000○0地號土地 訴外人王施瑞 全部 3 臺南市○○區○○段00地號土地 原告洪英波 全部 4 臺南市○○區○○段000地號土地 原告洪英波 6分之1 5 臺南市○○區○○段000地號土地 原告洪英波 12分之1 6 臺南市○○區○○段000地號土地 原告洪英波 全部 7 臺南市○○區○○段000地號土地 原告洪英波 2,545分之91 8 臺南市○○區○○段000地號土地 原告洪英波 2,545分之91 9 臺南市○○區○○段000地號土地 原告洪英波 3分之1