臺灣臺南地方法院民事判決
111年度簡上字第139號
上 訴 人 李源盛
李金龍
共 同
訴訟代理人 曾婉禎律師
被 上訴人 李文誠即李源發之承受訴訟人
訴訟代理人 呂坤宗律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國111年4月20
日本院柳營簡易庭110年度營簡字第138號第一審簡易判決提起上
訴，本院於112年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得 聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由 法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條 分別定有明文。本件被上訴人李源發於本院審理中之民國11 1年9月2日死亡，李文誠為李源發之繼承人，未聲請拋棄繼 承，李文誠並已繼承取得臺南市○○區○○段000○0地號土地（ 下稱系爭土地）所有權，且具狀聲明承受訴訟等情，有李源 發之死亡證明書、民事聲明承受訴訟狀、親屬系統表、戶籍 謄本、系爭土地謄本在卷可稽（本院卷第209頁、第213至22 1頁），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠訴外人李新再為李源發及上訴人乙○○之父，李新再在世時， 擬將其名下土地預為分配與繼承人，惟囿於89年1月26日（ 按：上訴人誤載為89年1月6日）刪除前土地法第30條前段規 定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，故 由李新再主導，先於63年8月間由訴外人李源順即李新再次 子以買賣為原因，取得坐落於臺南市麻豆區（改制前為臺南 縣麻豆鎮）安業段209、209-1、209-2、209-3、209-5、209 -6、209-7、209-8、209-11、209-12、209-13、209-14、20 9-15地號等13筆土地（下稱安業段209地號等13筆土地），
應有部分均為4分之1所有權，借名登記於具自耕農身分之李 源順名下，嗣於72年間復因李源順病重不久於世，再由李源 順以贈與為原因，借名登記移轉至同具自耕農身分之李新再 四子即李源發名下，實則由訴外人李松旺（即李新再長子之 子）、上訴人甲○○（即李源順之子）、上訴人乙○○（即李新 再三子）、李源發（即李新再四子）簽立合約書，約明其等 各取得安業段209地號等13筆土地應有部分16分之1，待日後 政府法令修改或其他3人（下稱李松旺等3人）取得自耕農身 分時，李源發應無條件無償會同李松旺等3人辦理所有權移 轉登記（下稱系爭合約書）。嗣李新再復於75年10月27日， 以買賣為原因取得系爭土地之所有權，然因系爭土地編定使 用種類為「特定農業區農牧用地」，仍有刪除前土地法第30 條規定前段之適用，亦基於同一原因，由李新再於76年3月 間以贈與為原因，移轉所有權至具自耕農身分之李源發名下 ，李松旺等3人及李源發均明知上情，且4人就系爭土地之應 有部分各4分之1，其等間以借名登記法律關係將系爭土地登 記與李源發。
㈡詎李源發於土地法第30條於89年1月26日刪除後，不願配合李 松旺等3人辦理安業段209地號等13筆土地應有部分之所有權 移轉登記，李松旺等3人遂於96年間對李源發提出請求李源 發履行契約即系爭合約書之訴訟，經本院以96年度重訴字第 295號受理（下稱系爭前案），於97年2月20日成立訴訟上和 解，和解成立內容係由李源發同意將安業段209地號等13筆 土地應有部分各16分之1移轉與李松旺等3人，可見李源發對 於李新再之繼承人間存有借名登記法律關係乙節知之甚詳， 僅因系爭合約書未記載系爭土地而漏未一併處理。再佐以系 爭土地坐落位置與安業段209地號等13筆土地比鄰，土地所 有權狀長年均由上訴人乙○○保管，且係由訴外人李劉水霞（ 即上訴人甲○○母親）使用、收益等情，業經李劉水霞及上訴 人乙○○於原審陳明在卷，足證系爭土地亦為李新再擬為預先 分配之財產，僅因未記載於系爭合約書，漏未於系爭前案和 解時一併處理，故仍借名登記於李源發名下。嗣李源發於本 件上訴人起訴後，另於110年3月間以系爭合約書為上訴人偽 造，對上訴人提起偽造文書等告訴，亦經臺灣臺南地方檢察 署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查終結後為不起訴處分確定 ，足認系爭合約書非全然無稽，從而，李源發應早知系爭土 地為李新再所留，且應由四房平分。
㈢原判決以系爭合約書隱含李新再先將安業段209地號等13筆土 地應有部分借名登記於李源發名下之意，且該13筆土地李新 再從未登記為所有權人，而係土地放領時由李源順直接以買
賣為原因取得，推論李松旺等3人與李源發間並無借名登記 之意思表示合致。惟依卷附臺灣省臺南縣土地登記簿可知， 安業段209地號等13筆土地係於65年11月16日補記登簿，且 以當時舊登記簿有效部分轉載，無法得知65年11月16日前之 異動，又李源順係於63年8月16日以買賣為原因登記為所有 權人，不得逕行推論李源順係土地放領時直接以買賣為原因 取得，而非自李新再處取得。原判決未見於此，逕以系爭合 約書係李新再一手主導，無從證明李松旺等3人與李源發間 就安業段209地號等13筆土地應有部分有何借名登記情事為 由，駁回上訴人之訴，顯與李源發於系爭前案所為和解成立 之意思表示迥異。且原判決既認定系爭合約書係李新再一手 主導，可見李新再生前對於其名下土地有事先安排，即將該 農地登記於有自耕農身分之子名下，並約定由四子各4分之1 ，此為李源發所明知，並因此於系爭前案和解成立。 ㈣系爭土地及安業段209地號等13筆土地之權狀，於李新再生前 即交付上訴人乙○○保管，並經上訴人乙○○於原審提出上開權 狀正本，李源發未曾取得系爭土地所有權狀，可見李新再於 生前對於其名下土地有事先安排，且為李源發所明知。再者 ，系爭土地及安業段209地號等13筆土地，向來由李劉水霞 就上訴人2人之應有部分合計2分之1之範圍為使用收益，並 於104年11月8日在李源發覓得之地政士即訴外人丙○○之見證 下，作成分管協議書（下稱系爭分管協議書）。系爭分管協 議書擬定當時，上訴人、李源發及丙○○均會同至現場量測， 嗣後就系爭分管協議書後方另為註記，其中第2點記載「文 旦總結餘新台幣陸拾肆萬元整，除4份，每人新台幣壹拾陸 萬元整」。又系爭土地位於系爭分管協議書標的土地中間， 向來由兩造分別延伸使用系爭土地，可證上訴人對系爭土地 向來為使用收益，李源發僅為上訴人應有部分之出名人而有 借名登記之情事。又上訴人均認為李新再所遺留之土地均於 系爭前案和解筆錄中一併處理完畢，未料於109年間因李源 發就系爭土地聲請鑑界，始知悉李新再遺留之土地中尚有系 爭土地仍借名登記於李源發名下。原判決誤以上訴人係104 年間始知悉，而無借名登記關係存在，其認定事實容有違誤 。
㈤上訴人與李源發間就系爭土地既存有借名登記契約，性質上 應類推適用委任之相關規定，原告業以起訴狀繕本之送達以 代終止借名登記契約之意思表示，本件借名登記契約已終止 。又李源發在本件訴訟過程中，於111年9月2日死亡，並由 其繼承人即李文誠繼承系爭土地。為此，依借名登記之法律 關係，類推適用民法第541條第2項，及民法第179條前段規
定暨繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地應有部分 4分之1，移轉登記為上訴人乙○○所有，應有部分4分之1，移 轉登記為上訴人甲○○所有等語。
二、被上訴人抗辯：
㈠否認李源發與李松旺等3人間有借名登記關係存在，亦否認系 爭合約書真正，應由上訴人負舉證責任。蓋李源發從未參與 或授權系爭合約書之簽立，係在系爭前案起訴後，才第1次 看到系爭合約書，和解當時法院人員亦有提醒系爭合約書可 能有涉及偽造，但李源發基於親戚情份，及避免不必要之紛 爭，仍同意和解將安業段209地號等13筆土地應有部分各16 分之1移轉與李松旺等3人。兩造於系爭前案成立和解後，就 系爭土地並無爭端，倘系爭土地之登記原因與安業段209地 號等13筆土地相同，為何上訴人於前案97年2月20日成立和 解後，迄今超過10年才提起本件訴訟？系爭合約書本已未將 系爭土地列入，自不得以此偽造之系爭合約書，證明系爭土 地係借名登記於李源發名下。且原審雖傳喚李劉水霞或李松 旺到庭作證，然無論李劉水霞或李松旺之證述，均無從證明 系爭合約書之簽立過程，李劉水霞雖有就系爭土地使用、收 益，但亦於每年收成後將錢分給李源發。況依臺南○○○○○○○○ 函覆，可知李松旺於66年間已取得自耕農身分，並無上訴人 主張不能受私有農地移轉之情形。且上訴人主張系爭合約書 係於72年間製作，然系爭土地係李新再於75年間購得，至李 新再於77年10月3日死亡前，有數年時間可以變更合約，卻 於76年3月將系爭土地贈與李源發，足徵系爭土地實係李源 發因李新再贈與取得。
㈡李源發及李松旺均否認系爭合約書之真正，且上訴人甲○○當 時僅16歲，仍未成年，係限制行為能力人，應得法定代理人 事先允許或事後同意始生效力，因此上訴人甲○○於該系爭合 約書，係為效力未定，何來借名登記之事實。系爭合約書並 非李松旺等3人與李源發間有何借名登記之意思表示合致而 成立借名登記契約。且依李松旺於原審之證述可知，系爭合 約書作成時，李松旺已有自耕農身分，系爭合約書記載僅李 源發有自耕農身分，顯非事實，亦與上訴人先前主張系爭合 約書上所載4人，僅李源發有自耕農身分，其餘沒有，故登 記給李源發之說法相互矛盾，故上訴人所述並非實在。 ㈢原審已確認系爭合約書並無借名登記之意思表示合致，再者 李源發於76年3月26日因贈與取得系爭土地，並非李松旺等3 人及李源發共同協議，而係李新再贈與並移轉登記給李源發 ，並無相關契約或證據證明系爭土地為借名登記之情形。退 步言之，上訴人若知情系爭土地係借名登記，即應於系爭前
案和解時一起處理，並非等到本訴訟再提出，故上訴人主張 以借名登記之法律關係套用在系爭土地，太過牽強，系爭土 地與安業段209號等13筆土地並無關聯性，其上訴為無理由 等語。
三、上訴人於原審起訴請求李源發應將系爭土地應有部分4分之1 ，移轉登記為上訴人乙○○所有，應有部分4分之1，移轉登記 為上訴人甲○○所有。原審對於上訴人之請求，判決上訴人全 部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決 廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭土地應有部分4分 之1，移轉登記為上訴人乙○○所有，應有部分4分之1，移轉 登記為上訴人甲○○所有。被上訴人則聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執之事項：
㈠訴外人李新再有四子，長子為訴外人李逢源，次子為李源順 、三子為上訴人乙○○、四子為李源發，上訴人甲○○為李源順 之子，李松旺為李逢源之子。李新再於77年10月3日死亡。 ㈡安業段209地號等13筆土地，原由李新再於57年2月28日以繼 承為原因，就應有部分8分之1登記為所有權人（原因發生日 期：39年8月1日），嗣於57年3月18日，再以贈與為原因登 記取得應有部分16分之2（原因發生日期：57年2月24日）， 連同先前已取得之應有部分，共取得應有部分4分之1。李新 再復於63年8月16日以買賣為原因，將安業段209地號等13筆 土地應有部分4分之1移轉登記為李源順所有（原因發生日期 ：63年6月17日）（本院卷第95至173頁）。李源順再於72年 7月19日，將安業段209地號等13筆土地以贈與為原因，移轉 登記於李源發名下（原因發生日期：72年6月28日）（原審 卷二第177至335頁）。
㈢李新再於75年10月27日以買賣為原因登記取得系爭土地（權 利範圍全部）所有權，李新再於76年3月26日以贈與為原因 將系爭土地移轉登記至李源發名下（原因發生日期：76年3 月5日）（原審卷一第23頁、第35至36頁）。 ㈣李松旺等3人，於96年間對李源發提起系爭前案訴訟，請求李 源發將安業段209地號等13筆土地應有部分4分之1所有權移 轉登記與李松旺等3人各16分之1。嗣李松旺等3人與李源發 於97年2月20日在該案達成和解，李源發同意將安業段209地 號等13筆土地應有部分各4分之1，分別移轉移轉登記與李松 旺等3人各16分之1（原審卷一第37至38頁）。 ㈤李松旺於103年11月8日與李源發簽訂不動產買賣契約書，由 李松旺將其所有臺南市麻豆區安業段209、209-2、209-3、2 09-5、209-8、209-11地號土地應有部分16分之1出售給李源 發（原審卷一第246至252頁）。
㈥系爭土地於76年3月26日核發之所有權狀目前由上訴人乙○○持 有（原審卷一第97頁）；李源發曾於103年12月23日申請補 發系爭土地所有權狀（原審卷一第121頁，李源發同時申請 補發之其他土地所有權狀詳如原審卷一第408頁）。 ㈦上訴人及李源發於104年11月8日曾書立分管協議書，記載就 共同持有之臺南市○○區○○段00000○00000地號土地（下稱209 -3、209-5土地）按該協議書所附附圖分管位置，日後各自 收益管理（原審卷一第123至125頁）。
㈧李源發於上訴人提起本件訴訟後，曾對上訴人提起偽造文書 等告訴，經臺南地檢署檢察官於110年11月12日以110年度偵 字第21596號為不起訴處分確定。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執事項為：㈠上訴人與李源發間是否就系爭土地 有成立借名登記契約？㈡上訴人主張與李源發間就系爭土地 有成立借名登記契約，且上訴人業以本件起訴狀繕本之送達 表示終止借名登記契約之意思表示，故得類推適用民法第54 1條第2項規定，及依民法第179條前段規定暨繼承之法律關 係，請求被上訴人移轉登記系爭土地應有部分各4分之1與上 訴人乙○○、甲○○，有無理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「借名登記」契約 云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而 仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之 契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質 上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公 序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民 法委任之相關規定，惟借名登記契約究屬於「非典型契約」 之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高 法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。因此所謂稱 「借名登記」契約者，乃係指當事人約定，一方（借名者） 經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取 得實質所有權或其他權利之意思。而當事人間主張就不動產 所有權之登記有締結借名登記契約者，應由該借名者就借名 登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號 判決意旨參照）。又按當事人互相表示意思一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文 ，是契約之成立，必以當事人就必要之點互相為意思表示並
達成一致。從而，借名者應證明該不動產所有權除係由借名 者自己為管理、使用及處分外，亦應證明該不動產所有權雖 登記為出名者所有，但並無使出名者取得該不動產所有權利 之意思，且當事人對於上開內容已為意思表示之合致。本件 上訴人主張其等與李源發間就系爭土地有借名登記契約存在 ，上訴人就系爭土地應有部分各4分之1為實際所有權人等情 ，為被上訴人所否認，依上揭規定及說明，上訴人自應就其 係在何時、何地，與李源發就借名登記契約互相表示意思一 致等借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
㈡上訴人雖提出系爭合約書、系爭前案和解筆錄為證（原審卷 一第31至32頁、第37至38頁），主張李松旺等3人與李源發 間就系爭土地有借名登記契約存在之事實等語，惟查： ⒈系爭合約書之真正，業為被上訴人所否認，而經本院以目 視方式觀察系爭合約書立合約書人欄位「李松旺」、「甲 ○○」、「乙○○」、「李源發」之簽名字樣，與整紙系爭合 約書協議內容之書寫文字，筆跡之撇捺習慣、運筆角度、 整體字型、書寫結構上均屬相同，應係出自同一人所書寫 。又觀諸系爭合約書書立之日期為72年（未記載月、日） ，立合約書人分別為李松旺等3人及李源發（原審卷一第3 2頁），而上訴人甲○○為56年1月20日生（原審卷一第384 頁），當時至多年僅16歲，仍未成年，係限制行為能力人 ，所為及所受之意思表示應得法定代理人事先允許或事後 同意始生效力。然依李劉水霞於原審所證述：我有看過系 爭合約書，是我公公交給我的，我也有一份，我不識字， 內容我不知道，他有說登記李源發的名字，叫我保存起來 等語（原審卷一第216頁至第218頁）；李松旺於原審證述 ：我沒有看過系爭合約書，系爭合約書上的印章是我的， 但李劉水霞說要分割土地所以跟我拿印章，系爭合約書後 面的簽名不是我簽的等語（原審卷一第218頁至第219頁、 第223頁）；李源發於原審陳稱：我當時在金門當兵，對 處理過程都不知道，除系爭土地的贈與有經父親告知，其 餘安業段209地號等13筆土地應有部分都沒有交代過，不 清楚他們如何處理的等語（原審卷一第284頁至第285頁） ；及上訴人乙○○於原審亦稱：我不知道系爭合約書誰書寫 ，印章是我父親幫我刻的，整份文件處理完後才交給我， 土地過戶也是由我父親處理，我和李源發都沒有參與討論 ，合約書上的簽名不是我的等語（原審卷一第290頁至第2 92頁），足徵無論是李劉水霞即上訴人甲○○法定代理人、 李松旺、李源發或上訴人乙○○等人，在系爭合約書作成前 ，皆未曾就其內所載內容進行討論，亦均未參與系爭合約
書之製作，自難認李松旺等3人與李源發已就系爭合約書 所載「……經洽商結果，甲、乙、丙等三人（即李松旺等3 人）均同意將受贈持分額各持分16分之1以李源發（即丁 方）之名義登記該項耕地」、「今後如政府法令修改，或 甲、乙、丙等三人無論任何一方取有自耕能力時，丁方應 即無條件無償與甲、乙、丙等任何一方會同將各該人之持 分額辦理所有權移轉登記，不得藉詞拒絕或刁難」等節已 達成合意。
⒉參以上訴人起訴主張，李新再之所以將安業段209地號等13 筆土地應有部分先後登記在李源順、李源發名下，係受限 於刪除前土地法第30條前段之規定等語，此固與李劉水霞 於原審之證述相符（原審卷一第216頁），然因李松旺亦 證稱其有自耕農身分等語（原審卷一第220頁），經原審 發函臺南○○○○○○○○詢問李松旺是否具有自耕農身分及取得 時間，該所函覆以：李松旺於66年戶口校正時職業由「無 」變更為「自耕農」身分等情，有臺南○○○○○○○○110年12 月16日南市麻豆戶字第1100095912號函及隨函檢附之戶籍 資料1份在卷可參（原審卷一第394頁至第398頁）。是於 上訴人主張系爭合約書簽立之72年間，李松旺並無因欠缺 自耕農身分，依刪除前土地法第30條前段規定而不能承受 農地移轉之情形。縱上訴人其後改稱係因李松旺為孫輩， 基於長幼考量，故未想過直接登記至李松旺名下等語（原 審卷一第483頁、第494頁），依李新再之立場，與一般人 認知及經驗法則或許無違，但顯然與系爭合約書中「因甲 （即李松旺）、乙、丙三人現在均無自耕能力，依法不能 取得耕地」等語之記載矛盾（原審卷一第31頁），堪認李 松旺證稱其未曾參與系爭合約書之簽立等語應屬可信，益 徵系爭合約書並非因李松旺等3人與李源發有何借名登記 之意思表示合致而簽立甚明。依此，系爭合約書既已無從 證明李松旺等3人與李源發就安業段209地號等13筆土地應 有部分有何借名登記之意思表示合致，更難認未記載於其 中、而係在系爭合約書書立後，始由李新再於75年間以買 賣為原因取得所有權之系爭土地，有何經李松旺等3人與 李源發成立借名登記契約關係之情。
⒊且查李新再係於77年10月3日死亡，有除戶謄本影本1紙在 卷可稽（原審卷二第337頁），則縱然如上訴人所主張， 系爭合約書係由李新再所主導，並由李新再尋求一位代書 協助撰擬等情（原審卷一第208頁），然系爭合約書所載 製作年份為72年間，李新再於系爭合約書製作完成後，始 於75年10月27日以買賣為原因登記為系爭土地所有權人（
原審卷一第36頁），自此至李新再過世之前，仍有相當時 間可以變更系爭合約書內容，抑或另立新約，然李新再卻 於76年3月26日以贈與為原因，將系爭土地移轉登記至李 源發名下，則李新再為系爭土地之所有權人，本有任意處 分、移轉系爭土地與任何人之權能，縱然其曾主導系爭合 約書之製作，仍不能以此即認其生前擬預先分配之財產範 圍有包括系爭合約書成立後始取得所有權之系爭土地在內 ，更無法逕認李松旺等3人與李源發就系爭土地有何借名 登記契約之成立。
⒋又李源發雖與李松旺等3人曾於97年2月20日在系爭前案就 安業段209地號等13筆土地成立訴訟上和解，然此無法排 除李源發僅係為了維持家族間感情，避免因爭執系爭合約 書之真正，致家族間再生事端，始同意以成立和解之方式 ，將系爭合約書所載安業段209地號等13筆土地應有部分 各16分之1移轉與其他三房，以平息上開13筆土地所生紛 爭之可能。此亦與李源發於原審書狀所載：當時係基於親 戚間的情份，為了避免不必要的紛爭，想說親戚不要傷和 氣，所以不計較，就簽立系爭前案和解筆錄等語（原審卷 一第75頁、第119頁），及李源發於原審陳稱：（系爭土 地）我父親說因為我在當兵所以給我當成補償，只有這筆 土地是贈與，其他都沒有跟我交代過，我不計較那些等語 （原審卷一第285頁）相符。反觀上訴人乙○○於原審陳稱 ：「（被上訴人訴訟代理人問：既然合約書寫好，李新再 79年死亡，為何不變更合約書？）當時我也不知道水利局 的地已經買了，我是104年才知道水利地登記在李源發名 下。（被上訴人訴訟代理人問：如果說104年才知道，李 新再為何會曾經交代你四房各4分之1？）這是當然的，各 房就應該拿4分之1」等語（原審卷一第292頁）；其後復 改稱：104年寫分管協議時，其以為系爭土地已經有持分 登記在其名下，所以未將系爭土地列入分管協議，其是在 109年李源發申請鑑界測量系爭土地時，並未被以共有人 身分通知到場，始發現系爭土地漏未登記持分在其名下， 系爭土地是水利局的地，必須在鄰地也就是209-3、209-5 土地有所有權的人才可以買，因為209-3、209-5土地是李 松旺等3人及李源發都有持分，所以李新再買下系爭土地 ，也應該由李松旺等3人及李源發共同都有持分等語（本 院卷第178至179頁）。上訴人乙○○就其究竟係在104年間 或109年間始知道系爭土地登記在李源發名下、其未有持 分乙節，所述前後顯有矛盾，且依上訴人乙○○所述上情， 上訴人乙○○既然至104年或109年間，才知悉系爭土地登記
在李源發一人名下，則上訴人又豈有早在76年3月26日系 爭土地移轉於李源發名下時，即與李源發達成意思表示合 致，而成立借名登記契約之可能？堪認上訴人乙○○所述「 系爭土地各房就應該拿4分之1」、「系爭土地也應該由李 松旺等3人及李源發共同都有持分」等節，係其片面認定 因系爭土地與安業段209地號等13筆土地相比鄰，且為其 父李新再所購買，故認應視同李新再之遺產，共同分配給 四房；亦非如上訴人主張，係因系爭合約書未記載，而漏 未於前案和解時一併處理云云。是縱然李松旺等3人與李 源發曾於系爭前案成立訴訟上和解，李源發同意將安業段 209地號等13筆土地應有部分各16分之1分別移轉與李松旺 等3人，亦無法以此認定李松旺等3人與李源發就並非該案 爭訟標的之系爭土地，亦有借名登記契約之成立。 ㈢上訴人雖又主張，系爭土地與安業段209地號等13筆土地相比 鄰，由李劉水霞使用、收益，且土地所有權狀長年均由上訴 人乙○○保管，故兩造間就系爭土地有借名登記契約之存在等 語，並提出系爭分管協議書、土地所有權狀為證（原審卷一 第99頁、第97頁、第460頁至第478頁）。然查： ⒈按在借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約 等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用 收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一 ，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係（ 最高法院111年度台上字第383號判決意旨參照）。依李劉 水霞於原審證述：我現在有使用我公公李新再以前的農地 ，我不知道有使用幾塊農地，地號也不知道，公公過世後 就放給我們使用，收成的作物拿去賣，錢會分給上訴人乙 ○○、李源發、李松旺，他們有時候也會幫忙賣，沒有簽立 書面協議，我兒子偶爾會來幫忙等語（原審卷一第214頁 至第215頁）；李松旺於原審證述：土地現在是李劉水霞 、上訴人甲○○在耕作，收成的時候有拿錢給我，分割前全 部是他們用，分割之後他們就只作李源發那塊，地號我不 記得等語（原審卷一第221頁至第223頁）；上訴人乙○○於 原審陳稱：李劉水霞負責管理全部的土地，每年收成的錢 會分給我們，分成4份，每年金額不一定，如果有收成就 會分等語（原審卷一第293頁）；李源發於原審陳稱：李 源順過世後，李劉水霞接著做，1年會給我2萬元當作租金 ，是全部的地等語（原審卷一第286頁），以及上訴人乙○ ○於原審所提出系爭分管協議書下方「註」第2點所載「文 旦總結餘新台幣陸拾肆萬元整，除4份，每人新台幣壹拾 陸萬元整」等語（原審卷一第25頁），固堪認李劉水霞有
於原屬李新再所有之土地上耕作，並將作物收成賣出所得 分給李松旺、李源發及上訴人乙○○之情形。然參諸安業段 209地號等13筆土地及系爭土地之地籍圖謄本所示（原審 卷一第334頁），安業段209地號等13筆土地分為北側之20 9-5、209-6、209-7、209-8、209-11、209-12等6筆地號 土地，及南側之209、209-1、209-2、209-3、209-13、20 9-14、209-15等7筆地號土地，上開南、北側之土地各自 相連，系爭土地則位在中間，北側與209-5土地相鄰，南 側則與209-3土地相接。參諸李劉水霞前稱其未曾簽立書 面協議、地號不知道等語，於原審經原告訴訟代理人提示 系爭分管協議書之附圖，其亦表示看不懂等語（見本院卷 一第216頁至第217頁、第101頁），足認李劉水霞亦無法 明確證述其有耕作之土地地號，則縱然李劉水霞有於系爭 土地耕作而使用、收益系爭土地，並將收成所得交付其他 三房之事實，亦非無可能係涉及相鄰之安業段209地號等1 3筆土地之整體使用（因系爭土地位在安業段209地號等13 筆土地之中間位置），或有基於其他法律關係所生之使用 對價，此觀上訴人乙○○於原審所述：104年時全部土地結 餘還有60幾萬，李劉水霞本來說要分一房16萬，但我認為 他這麼多年管理地也沒有收錢，所以建議每房補貼他10萬 元等語（原審卷一第293頁），亦可得證。基此，尚不能 以李劉水霞有在系爭土地耕作而使用、收益系爭土地，並 將收成所得交付其他三房等情，即認定李松旺等3人與李 源發就系爭土地當然存有借名登記關係。
⒉況觀諸系爭分管協議書所載之分管土地，係除兩造外尚有 其他共有人之安業段209之3、209之5土地（原審卷一第99 頁，原審卷二第25頁至第29頁、第31頁至第35頁），形式 上亦不包括兩造本件所爭執之系爭土地。且系爭土地係位 在安業段209地號等13筆土地之中間，北側與209-5土地相 鄰，南側則與209-3土地相接等情，已如前述，系爭分管 協議書後附之地籍圖謄本，亦可明顯看出此情。若如上訴 人主張，系爭土地確係由上訴人分別將系爭土地應有部分 4分之1所有權借名登記於李源發名下，上訴人各就系爭土 地有應有部分4分之1之實際所有權，且上訴人與李源發就 系爭土地，向來之使用情形也與系爭分管協議書所載之20 9之3、209之5土地相同，依照各2分之1比例（即上訴人乙 ○○部分委由上訴人甲○○，二人合計應有部分比例2分之1， 李松旺已將其應有部分4分之1移轉給李源發，連同李源發 原來之應有部分4分之1，合計2分之1），東側由上訴人、 西側由李源發使用等情（原審卷一第134頁），上訴人乙○
○於本院更陳稱在系爭分管協議書簽立時，其以為系爭土 地已有持分登記在其名下等語（本院卷第178頁），則在 兩造已就位在系爭土地北側之209-5土地（面積1,345平方 公尺）及南側之209-3土地（面積1,197平方公尺）均達成 分管協議之情形下，上訴人與李源發當可在簽立系爭分管 協議書時，就位在209-3、209-5土地中間、面積僅有247 平方公尺之系爭土地，一併協議分管位置並載明於系爭分 管協議書內，以保障各自權益並避免日後糾紛，此對上訴 人及李源發而言，應無窒礙難行之處。
⒊然查，系爭分管協議書並未將系爭土地列入協議分管之範 圍，系爭分管協議書之附圖就系爭土地之部分亦經空下而 未繪製分管界線（原審卷一第101頁）。依協助製作系爭 分管協議書之地政士丙○○於本院證稱：系爭分管協議書是 於104年11月8日由我按照分管人的意思製作，系爭分管協 議書後之附圖分管人名字及界線，是我依照分管人分管之 協議所寫並繪製，章是分管人自己的，由分管人當場所蓋 ；系爭分管協議書只有針對209-3、209-5土地約定分管範 圍，沒有針對其他土地，我在現場繪製分管範圍時，有注 意到位在209-3、209-5地號土地中間有一塊系爭土地，我 詢問要如何處理、是否在分管範圍，當時李源發說系爭土 地是他所有，所以不在分管範圍，但我不確定其他共有人 有無聽到；因為李源發說系爭土地是他的，我就把系爭土 地空下來，取209-5土地北側地界中間點，畫到209-3土地 南側地界中間點，並將系爭土地空下來；取209-5土地北 側地界中間點畫到209-3土地南側地界中間點，是我依照 分管人協議所繪製等語（本院卷第238至243頁）。足認丙 ○○依上訴人與李源發之協議製作系爭分管協議書附圖時， 確係依分管人之協議，有意將位在中間之系爭土地空下， 不列入分管界線之繪製範圍，並由上訴人及李源發各自於 繪製完成之附圖上蓋章確認（上訴人甲○○部分由李劉水霞 代理）。參以上訴人乙○○陳稱：當天丙○○要畫分管範圍時 ，我有要求丙○○在系爭土地南、北兩側也取中間點，從20 9-5土地北側地界中間點，連到系爭土地北側地界中間點 ，再從系爭土地南側地界中間點，連到209-3土地南側地 界間點，這樣量才會準，但丙○○說不需要量系爭土地，所 以丙○○就直接從209-5土地北側地界中間點，連到209-3土 地南側地界中間點等語（本院卷第244至245頁），益證上 訴人與李源發簽立系爭分管協議書之過程，均明知該次協 議分管之範圍並不包含系爭土地，上訴人乙○○於指示丙○○ 繪製分管範圍時，亦有意將附圖中之系爭土地部分空下，
而未有請求將系爭土地一併列入協議分管範圍內之情形。 如系爭土地確係由上訴人就應有部分各4分之1借名登記於 李源發名下，上訴人就系爭土地各有4分之1實際所有權， 則實難想像何以雙方於協議分管範圍時，有刻意跳過位在 中間之系爭土地不予約定分管範圍之必要。則被上訴人辯 稱系爭土地係由李新再贈與李源發單獨所有，並非由上訴 人將系爭土地應有部分各4分之1借名登記於李源發名下等 語，應認可採。
⒋至上訴人雖主張上訴人乙○○持有系爭土地之土地所有權狀 ，故上訴人就系爭土地各有應有部分4分之1之實際所有權 云云，並提出系爭土地原所有權狀為證（原審卷一第355 頁，影本如原審卷一第97頁所示）。然持有所有權狀原因 甚多，非持有所有權狀者即為所有權人，仍須綜合事證觀 之其持有緣由而為判斷。本件系爭土地係於系爭合約書所 載年份後，由李新再以贈與為原因移轉登記為李源發所有 ，且依上訴人所提證據，無法證明上訴人與李源發間就系 爭土地有成立借名登記契約之意思表示合致等情，已如前 述，而上訴人乙○○持有系爭土地之所有權狀，非無可能僅 係因上訴人與其父晚年同住於高雄（原審卷一第355頁， 原審卷二第337頁），與安業段209地號等13筆土地之土地