臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度簡上字第326號
上 訴 人
即 被 告 余秉宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院111年度簡
字第3231號，中華民國111年10月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度毒偵字第1753號、第2043號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表編號1施用第二級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
余秉宏施用第二級毒品，處如附表編號1所示宣告刑。其他上訴駁回（關於如附表編號2部分）。
余秉宏第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、余秉宏前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品傾向，於民國110年11月24日釋放出所，由 臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以110年度 毒偵字第1618號、第1619號、第1689號為不起訴處分確定。 余秉宏於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內復基於施用 第二級毒品犯意，分別於如附表編號1、2所示施用毒品時間 、地點、施用方式，施用甲基安非他命各1次，共計2次。嗣 分別於如附表編號1、2所示查獲時間、地點及經過而為警查 獲。
二、案經臺南市政府警察局第三分局、善化分局報告臺南地檢署 檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
查本案並無被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之傳聞 證據，應無刑事訴訟法第159條至第159條之5傳聞法則相關 規定之適用。至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本 案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實一（即如附表編號1、2所示），業據被告於警 偵中均坦承不諱，且有勘察採證同意書，臺南市政府警局第 三分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對 照表編號名冊，臺南市政府警察局第三分局111年8月3日南 市警三偵字第1110432671號函暨附件臺南市政府衛生局111 年7月25日濫用藥物尿液檢驗結果報告，應受尿液採驗人尿 液檢體採集送驗紀錄，正修科技大學超微量研究科技中心11 1年3月11日尿液檢驗報告附卷可稽，足認被告之自白與事實 相符，堪予採信，本案事證明確，被告2次施用第二級毒品 犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無 繼續施用毒品之傾向，於110年11月24日釋放出所，由檢察 官以110年度毒偵字第1618號為不起訴處分確定，有檢察官1 10年度毒偵字第1618號、第1619號、第1689號不起訴處分書 （偵卷一第36頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 。被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案2次施 用第二級毒品犯行，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項規定予以追訴，自屬適法。
⒉核被告就犯罪事實一（即如附表編號1、2）所為，均係犯毒 品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其先後2 次犯行，犯意各別、時間有異，應予分論併罰。 ㈡刑之加重及減輕事由：
⒈累犯並加重其刑（如附表編號1、2）： 被告前因施用第二級毒品等案件，經本院分別以109年度簡 字第1418號、109年度簡字第1725號刑事簡易判決處有期徒 刑5月、5月確定，嗣經本院以109年度聲字第1497號裁定應 執行有期徒刑9月確定，110年3月9日徒刑易科罰金執行完畢 等情，有全國刑案資料查註紀錄表（偵卷二第22至36頁）、 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告本案如附表編 號1、2所示犯行之犯罪時間分別為111年7月10日、110年12 月4日，顯均係在上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯，應依 刑法第47條第1項之規定論以累犯。再被告所犯上開2次施用 第二級毒品罪犯行，分別係在前案刑罰執行完畢後約1年4月 、9月左右即違犯，受刑後未久即再犯，且係再犯相同罪名 之犯罪，自有延長矯正期間必要，以兼顧社會防衛效果，堪 認被告主觀上具有特別惡性，對於刑罰反應力確屬薄弱。且 依其本案犯行，無視國家對於毒品之禁令，仍予施用，對於 個人身心健康、家庭及社會安全造成一定危害，犯罪情節及
所生危害非微，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重 情事，故被告本案如附表編號1、2所示犯行，各應依累犯規 定，加重其最低本刑。
⒉自首並減輕其刑（如附表編號1）
按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62 條前段定有明文。另按所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公 務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以 確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且 為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷 疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推 測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法 院75年台上字第1634號判決意旨可資參照）。查被告如附表 編號1所示犯行被查獲，係因警懷疑其涉嫌販毒而遭警盤查 時，在警方未掌握任何其施用或持有毒品跡證前，即主動交 付甲基安非他命2包及吸食器1組（按扣押物部分，經檢察官 請求於另案聲請沒收或日後單獨聲請沒收-聲請簡易判決處 刑書第2頁、本院簡上字卷第67頁），嗣並同意接受尿液採 驗，有被告111年7月11日警詢筆錄在卷可稽（警卷一第9頁 ），從查獲情形以觀，應認被告如附表編號1犯行符合自首 規定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒊被告如附表編號1之犯行，同時有累犯加重事由，及自首減輕 事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減。被告如附表 編號2之犯行，則應依累犯規定加重其刑。
參、上訴論斷部分：
一、撤銷改判部分（關於如附表編號1部分）： ㈠撤銷原因：
原審判決關於被告所犯如附表編號1之施用第二級毒品犯行 ，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權 之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當 原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為 科刑輕重之標準。且於個案裁量權之行使，仍應受平等原則 、比例原則之拘束，以符合罪刑相當，就其犯行為充分合理 評價。又憲法第7條平等原則，並非指絕對、機械之形式上 平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，就事物性質 之差異，為合理的區別對待，始符實質平等之精義。基於「 同者等之、不同者不等之」的法理，如就相同事物，為無正 當合理之差別待遇，或就不同事物竟為等同之待遇，皆與平 等原則有違，難謂為適法（最高法院111年度台上字第5043 號判決參照）。查被告關於如附表編號1之施用第二級毒品
犯行，同時有累犯加重事由，及自首減輕事由，應依刑法第 71條第1項規定，先加後減。而被告如附表編號2之施用第二 級毒品犯行，僅應依累犯規定加重其刑，已如前述，堪認被 告關於如附表編號1、2所示犯行，並非有相同之加重減輕事 由，參諸上開說明，如無其他特別事由或犯罪情狀，在量刑 上應為合理的區別對待，始符實質平等之精神。原審判決關 於被告如附表編號1、2所示犯行，均審酌相同之被告素行、 犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後已坦承犯行等一切 情狀事由而為量刑，復認被告關於如附表編號1之犯行，同 時有累犯加重事由，及自首減輕事由，關於如附表編號2之 犯行，僅有累犯加重事由，惟2次犯行竟均量處相同之有期 徒刑5月之刑度，復未說明何以被告上開2次犯行在量刑上不 應予合理區別對待，及就被告關於如附表編號1犯行部分何 以不應量處較如附表編號2犯行稍輕刑度之理由，則就關於 如附表編號1之犯行部分所處有期徒刑5月之刑度，應有稍重 ，難認符合平等原則，尚自有未洽。
㈡上訴說明：
被告關於如附表編號1部分，上訴理由主張：其符合自首規 定，應依法減輕其刑，原審判決未依法減輕其刑，且量刑過 重，實有不當等語。查原審判決關於被告如附表編號1所示 施用第二級毒品犯行，業依刑法第62條前段自首規定減輕其 刑，上訴理由主張原審判決未依自首規定減輕其刑等語，固 屬無據，惟被告上訴理由主張關於如附表編號1犯行部分， 指摘原審判決量刑過重等語，參諸上開說明，即有理由，應 由本院將原審判決關於如附表編號1施用第二級毒品部分予 以撤銷改判。又本院既已撤銷原審判決如附表編號1 所示罪 刑，則其所定執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。 ㈢撤銷改判部分之量刑：
爰審酌被告前已有施用毒品前科，猶不思戒絕毒癮，革除惡 習，再為本件如附表編號1施用第二級毒品犯行，顯未記取 教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品 者改以治療、矯治為目的，非重在處罰，及被告違反本罪實 係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質 並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行 為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦 承犯行，尚有悔意，並兼衡其於警詢中陳述其職業為服務業 ，教育程度為大專肄業，經濟狀況為小康及家庭生活情形等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。
二、上訴駁回部分（關於如附表編號2部分）：
㈠原審判決就被告所犯如附表編號2之施用第二級毒品部分，以 事證明確，依累犯規定予以加重其刑，並審酌被告之素行、 犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後已坦承犯行等一切 情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準 。經核此部分認事用法，並無違誤，量刑及諭知易科罰金之 折算標準，均稱妥適。
㈡上訴說明：
被告就此部分提起上訴，主張其於警偵中均坦承不諱，犯後 態度良好，配合檢警調查等一切情狀，原審判決量刑過重， 應從輕量刑等語。查原審判決已審酌被告素行、犯罪動機、 目的、手段、所生危害及犯後已坦承犯行等一切情狀而為量 刑，符合刑法第57條規定，無明顯失出失入之情形，核與罪 刑相當原則無悖。再者，被告此部分所犯施用第二級毒品罪 ，其法定刑度為3年以下有期徒刑，被告復構成累犯，依法 應加重其刑，審酌被告前已有因施用第二級毒品，經判處有 期徒刑5月之前科素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，原審判決就如附表編號2之犯行量處有期徒刑5月 ，就此部分量刑難認有何過重情事，上訴意旨指摘原審判決 關於如附表編號2部分之量刑過重為不當等語，並無理由， 被告關於如附表編號2之上訴，應予駁回，即如主文第三項 所示。
三、定執行刑：
數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法與 罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯 數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑 制度之設計。定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並 特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之 刑事政策妥為裁量。爰審酌被告所犯如附表編號1、2所示之 罪，罪數合計為2罪，犯罪次數非多，所犯均為施用第二級 毒品罪，均屬偶發性犯罪，二者之罪質相同，均為戕害自我 身心健康行為，尚未破壞社會秩序，犯罪行為及所生危害均 非重，犯罪時間相近，尚難認為惡性重大。是綜合上開各情 判斷，衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑 法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰 依法定本件應執行刑如主文第四項所示，並諭知易科罰金之 折算標準。
肆、按上訴程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第455條之1第3項規定準 用同法第371 條定有明文。被告經合法傳喚，無正當理由不 到庭，有本院傳票送達證書、被告個人戶籍資枓查詢結果單
、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、刑事報到單在卷可稽 （本院簡上字卷第79至87頁）。是被告經本院合法傳喚，且 符合就審期間之規定，竟無正當理由而未到庭，爰依前揭規 定，不待被告陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條 、第368 條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林朝文聲請簡易判決處刑，檢察官高振瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日 刑事第四庭 審判長法 官 鄭彩鳳
法 官 張 菁
法 官 陳品謙
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝盈敏中 華 民 國 112 年 3 月 22 日附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表
編號 施用毒品時間 施用毒品地點 施用毒品方式 查獲時間、地點及經過 主文（罪名、宣告刑） 1 111年7月10日20時許。 臺南市安定區某處。 余秉宏基於施用第二級毒品犯意，於左列犯罪時間、地點，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。 嗣於同日22時許，余秉宏因涉犯販賣毒品案件，為警在臺南市○○區○○街000號盤查，余秉宏遂主動交付甲基安非他命2包及吸食器1組（扣案物檢察官另案聲請宣告沒收），復為警取得其同意後，採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲。 余秉宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 110年12月4日22時許。 臺南市安南區某處。 余秉宏基於施用第二級毒品犯意，於左列犯罪時間、地點，以將甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。 嗣於同月7日12時7分許，余秉宏因為毒品列管人口，為警通知前往臺南市政府警察局善化分局接受尿液檢驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。 余秉宏施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。