臺灣臺北地方法院民事判決
111年度重訴字第499號
原 告 劉楓
訴訟代理人 謝曜焜律師
複 代理人 惠嘉盈律師
被 告 林芃芃
林驍騎
林芊芊
共 同
訴訟代理人 謝天仁律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年2月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就如附表所示之抵押權登記辦理繼承登記後，將該抵 押權設定登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊、訴外人劉宗炎、劉美仁(均已歿)原共有如附 表所示之土地（下稱系爭土地），應有部分各1/3。系爭土 地於民國79年11月21日設定抵押權新臺幣（下同）1,000萬 元(詳如附表「抵押權登記內容」所示，下稱系爭抵押權)， 伊係債務人兼義務人之一，擔保債權確定日為109年10月22 日，系爭抵押權所擔保債權確定日已屆至，故系爭抵押權所 擔保之債權應已確定而成為一般抵押權。而伊與劉宗炎、劉 美仁及其等之繼承人迄今與抵押權人即被繼承人林義忠及其 繼承人即被告間並無債權債務關係，即被告就系爭抵押權並 無所擔保債權存在，系爭抵押權已失所附麗。為此，爰依民 法第759條、第767條第1項中段、第821條前段之規定，請求 被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記等 語。並聲明：被告應就如附表所示抵押權辦理繼承登記後， 將該抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：林義忠與林耀德於79年間透過里長黃銘凱仲介合 購系爭土地，價金約800萬元，並由林義忠出名向原告、劉 宗炎、劉美仁購買，惟林義忠無自耕農身分，因當時法令限 制而無法移轉登記為所有，故雙方約定依法農地可辦理移轉
時，再行移轉，為擔保債務人履行，故先設定最高限額抵押 權，過戶之際再塗銷抵押權設定登記，是系爭抵押權係為擔 保系爭土地所有權能依約辦理移轉登記之確保措施。又系爭 土地於96年1月10日農業發展條例第31條修正後始得過戶， 系爭土地所有權之移轉登記請求權消滅時效應自是時起算， 雖已於111年1月9日罹於15年時效，惟依據民法第880條，被 告於116年1月9日前未實行系爭抵押權，系爭抵押權方會消 滅。況原告自承約定之清償期為109年10月22日，則債權請 求權之消滅時效應至124年10月21日完成，擔保債權未消滅 ，系爭抵押權不因存續期間屆滿而當然消滅，抵押權人仍得 對抵押物行使權利。原告本件請求，於法未合，不應准許等 語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查，原告、劉宗炎、劉美仁原共有系爭土地，應有部分各1/ 3。系爭土地於79年11月21日設定系爭抵押權，權利人為林 義忠。林義忠於103年6月13日死亡，林義忠之繼承人為被告 ，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記等情，為兩造所不爭執( 見本院卷第8、126、137頁)，並有戶籍謄本可證（見本院卷 第91頁），堪信為真。
四、得心證之理由
㈠、系爭抵押權並無被告所指之擔保債權存在： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，主張法律關係存 在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證 責任。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應 由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存 在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。再按 ，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅 能依設定登記內容行使權利。系爭抵押權登記之債務人為上 訴人，為原審認定之事實，果爾，系爭抵押權登記有無塗銷 之原因，自應以上訴人對被上訴人是否負有債務以為斷（最 高法院88年度台上字第670號判決意旨參照）。本件原告為 抵押債務人，其主張抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗 銷抵押權登記，依前開判決及解釋意旨，本件應由被告對於 其主張系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，即系爭抵押權 係為擔保林義忠、林耀德合購系爭土地，並由林義忠出名向 原告、劉宗炎、劉美仁購買，為確保系爭土地所有權能依約 辦理移轉登記之措施負舉證之責。
2.被告自承因為林義忠過世，系爭土地之買賣契約找不到等語 （見本院卷第122、182頁），惟提出證人黃銘凱、尹俊傑、 劉曾美玉證述暨被證5、6協議書為據。查：
⑴證人黃銘凱證稱：伊曾仲介劉美仁出售家族位於湖閃坑之土 地予林耀德，賣方除劉美仁外，尚有其兄弟，買賣時有簽立 買賣契約，伊亦因此獲得仲介費用等語（見本院卷第192、1 93、195、196頁）。惟黃銘凱於作證時，對仲介劉美仁出售 之湖閃坑土地地號已不復記憶，對林義忠此姓名亦無印象（ 見本院卷第193、195頁），已難認其上開證述之土地即為系 爭土地，亦無從證明林義忠為系爭土地之購買人之情，而憑 為有利於被告之證明。復依黃銘凱證稱：伊仲介成功的土地 都是有簽買賣契約等語，是倘如被告所述，系爭土地係透過 黃銘凱仲介購得，林義忠、林耀德定會有買賣契約或影本， 參以被告稱購入時之價金約800萬元，金額非低，以及系爭 土地所有權尚未移轉登記至林義忠或林耀德名下等節，衡情 ，林義忠應會妥善保管系爭土地之買賣契約或影本，或將此 事告知其子女即被告，以保障本應享有之權益，詎被告不僅 未能提出系爭土地之買賣契約，更是因本件原告起訴方知悉 林義忠為系爭土地之抵押權人，則林義忠或僅係單純出名人 ，其有無與林耀德一同購入系爭土地，實屬有疑。 ⑵證人尹俊傑證稱：被證5協議書是伊簽的，伊曾聽伊母親劉美 仁說他們土地很多，有做土地買賣，被告拿土地買賣契約書 (按：被告稱是拿抵押權設定文件)給我們看，我看了以後， 也有問我妹妹，因為那時我妹妹跟我母親常在一起，我妹妹 知道這件事，也說有這件事，我才簽這份協議書等語（見本 院卷第295頁）。惟尹俊傑僅聽聞劉美仁有做土地買賣，未 曾聽聞劉美仁稱「系爭土地出售予林義忠」之情，至尹俊傑 曾詢問其妹，然詢問內容不明，是尹俊傑之證述，無從憑為 被告主張系爭土地出售予林義忠之證明。又證人劉曾美玉證 稱：被證6協議書是伊簽的，劉宗炎在世時，有跟伊說這幾 筆土地不是他的，對方有設定，不能過戶。當時我先生的姑 姑即劉美仁在世時有說，他們賣的時候就有講說沒有登記， 有登記就要還給人家，他們在買的時候好像有登記的樣子， 劉宗炎有交代，有設定3個人的名字在那裡，所以我們不能 買賣，所以我覺得他們是所有權人等語（見本院卷第297至2 99頁）。惟劉曾美玉之證述至多僅能認劉宗炎曾稱系爭土地 已非其所有，同無從認「系爭土地出售予林義忠」一事，是 劉曾美玉之證述，無從憑為被告主張系爭土地出售予林義忠 之證明。至被證5、6之簽署時間分為111年10月1日、111年1 0月14日（見本院卷第239、243頁），且簽署人亦非原告、 劉宗炎、劉美仁，是自無從援為林義忠於79年間有與林耀德 購入系爭土地之證明。
⑶基上，被告提出之證據，未能證明系爭抵押權有被告所指之
擔保債權存在，即林義忠、林耀德合購系爭土地，並由林義 忠出名向原告、劉宗炎、劉美仁購買，系爭抵押權係為確保 系爭土地所有權能依約辦理移轉登記之措施一事，則被告辯 稱系爭抵押權所擔保之債權存在，自難憑採。 ㈡、原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權 設定登記塗銷，為有理由：
1.按最高限額抵押權擔保之債權，既已不存在，且確定的不再 發生，依抵押權之從屬性，固無不許塗銷該最高限額抵押權 之理（最高法院75年度台上字第2621號裁判意旨參照）。是 以，最高限額抵押契約定有存續期間者，如其期間業已屆滿 ，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所 可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。經查，本件被告未能舉 證系爭抵押權於存續期間有所擔保之債權存在，又系爭抵押 權存續期間為自79年10月23日起至109年10月22日，其期間 亦已屆滿，應認已確定不再發生擔保債權，則原告主張系爭 抵押權並無所擔保之債權存在，即屬可信，則依抵押權之從 屬性，系爭抵押權之擔保債權既確定不存在，系爭抵押權即 歸於消滅。
2.次按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法 律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處 分其物權，民法第759條定有明文。而就抵押權辦理塗銷登 記，乃直接對於不動產物權有所變動，性質上應屬處分行為 ，故如登記名義人死亡後，自應由其繼承人繼承；且為維持 登記之連續性，在其繼承人辦理繼承登記前，抵押人尚不得 逕行請求塗銷該登記。另按，所有人對於妨害其所有權者， 得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。如前不爭 執事項所述，被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，而原告 係系爭土地共有人之一，其主張系爭土地尚有系爭抵押權登 記存在，有礙土地所有權人就系爭土地所有權之圓滿行使， 即屬有據。從而，原告依民法第821條、第767條第1項中段 規定，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記後再為塗銷登記 ，為有理由。
五、綜上所述，本件被告未能證明系爭抵押權擔保之債權存在， 即系爭抵押權係林義忠、林耀德向原告、劉宗炎、劉美仁購 入系爭土地，由林義忠擔任出名人後，為確保系爭土地所有 權能依約辦理移轉登記之措施，且系爭抵押權之存續期間已 屆滿，確定不再發生擔保之債權，基於抵押權從屬性，系爭 抵押權不存在，則原告依民法第821條、第767條第1項中段 之規定，請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後再為塗銷
登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 民事第四庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 書記官 林立原
附表