臺灣臺北地方法院民事判決
110年度重訴字第210號
先位 原告 鮑鵬宇
備位 原告 鮑鼎
共 同
訴訟代理人 林穆弘律師
備位 原告 鮑慶玲
被 告 鮑敦（DWUN BAO）
訴訟代理人 黃炳飛律師
上列當事人間請求請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國11
2 年2 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、備位原告鮑慶玲各以囑託送達、國內外公示送達，已生合法 送達效力，卻未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條所列各款之情形，爰依被告之聲請，由伊一造辯論而為 判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追 加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民事訴訟 法第255 條第1 項第2 款、第5 款自明。又所謂「請求之基 礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點共 通，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後請求之審理予以利 用，避免重複審理，且無害於他造當事人程序權之保障，俾 符訴訟經濟者，均屬之。上開「請求之基礎事實同一」之規 定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外， 得適用於當事人之變更或追加（最高法院109 年度台抗字第 562 號、106 年度第13次民事庭會議決議要旨參照）。本件 原係由備位原告鮑鼎提起本件訴訟，主張被告與訴外人即被 繼承人鮑修仁間就如附表所示不動產（下稱系爭不動產）成 立日後迨鮑鵬宇、訴外人鮑威宇成年應各移轉登記應有部分 1/2 予其等之信託契約，因鮑修仁過世而由其繼承上述契約
權利義務關係，故依民法第831 條準用第828 條第2 項、第 269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項規定，請求將 系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予鮑鵬宇所有等內容（見 本院110 年度北司調字第191 號卷，下稱北司調卷，第9 頁 ），然嗣鮑鵬宇追加為先位原告，鮑鼎改列備位原告（下就 鮑鵬宇、鮑鼎合稱本件原告），並聲請追加鮑慶玲為備位原 告，先位主張先位原告鮑鵬宇基於直接利益第三人之地位向 被告依民法第269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項 規定請求將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予其所有，備 位主張備位原告鮑鼎、鮑慶玲依民法第1148條第1 項、第11 51條、第831 條準用第828 條第2 項、第269 條第1 項及指 示給付關係，類推適用民法第541 條第1 項規定，請求將系 爭不動產應有部分1/2 予先位原告鮑鵬宇所有（見本院卷三 第172 頁），就追加先位原告鮑鵬宇與備位原告鮑慶玲，均 屬訴之追加。備位原告鮑慶玲（下與備位原告鮑鼎合稱為備 位原告）基於備位原告鮑鼎主張繼承關係，乃數人須合一確 定而應共同起訴之情形，至被告雖不同意追加先位原告鮑鵬 宇（見本院卷二第261 頁至第262 頁；本院卷三第182 頁至 第183 頁），惟本件原告始終主張鮑修仁與被告就系爭不動 產為日後移轉登記予先位原告鮑鵬宇而成立契約關係，先備 位之訴僅係是否由利益第三人逕為主張，抑或以繼承鮑修仁 之權利義務而異，相關證據資料均可審認、援用，對被告之 防禦亦無訴訟不安定之情，核屬社會基礎事實同一之情形， 揆諸首開規定，仍應允許。
貳、實體方面
一、本件原告、備位原告鮑慶玲主張：
㈠本件原告部分：
⒈系爭不動產本為鮑修仁所有，鮑修仁於102 年1 月30日亡故 ，並有第一順位法定繼承人即備位原告鮑鼎、鮑慶玲與被告 ，另備位原告鮑鼎育有二子即鮑威宇、先位原告鮑鵬宇，被 告則未婚無子。鮑修仁有意將系爭不動產留予後代子孫，但 見備位原告鮑鼎再婚且配偶尚與前夫有子女，為免備位原告 鮑鼎先行離世會影響鮑家子孫繼承系爭不動產之權益，故於 與被告約定若鮑修仁日後陷入意識不清之狀況下，由被告擔 任鮑修仁財產監理人，雙方遂於99年7 月5 日就系爭不動產 簽署贈與契約，實則成立借名登記兼委任之混合型契約，約 定被告任系爭不動產登記名義人，仍由鮑修仁使用、收益系 爭不動產及持有所有權狀，均以鮑修仁在臺北延壽郵局帳戶 內之款項支付相關費用，復約定待日後如鮑修仁先於備位原 告鮑鼎死亡或陷入意識不清之狀態時，停止條件即行成就，
被告應將系爭不動產應有部分各1/2 移轉登記予鮑威宇、先 位原告鮑鵬宇所有（下稱系爭契約）。詎鮑修仁亡故、系爭 契約應已終止，被告始終未履行系爭契約所負義務，先位原 告鮑鵬宇乃系爭契約之利益第三人，當得逕向被告為移轉登 記系爭不動產應有部分1/2 之請求。
⒉p認先位原告鮑鵬宇非直接利益第三人而無權利請求被告移 轉登記，備位原告鮑鼎主張系爭契約應屬予第三人即先位原 告鮑鵬宇、鮑威宇之指示給付關係，基於繼承鮑修仁之法律 關係，請求被告應將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先 位原告鮑鵬宇。
⒊爰先位依民法第269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項規定；備位依民法第1148條第1 項、第1151條、第831 條 準用第828 條第2 項、第269 條第1 項及指示給付法律關係 ，類推適用民法第541 條第1 項規定，提起本件訴訟等語。 並聲明：①先位聲明：被告應將系爭不動產應有部分1/2 移 轉登記予先位原告鮑鵬宇所有；②備位聲明：被告應將系爭 不動產應有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇所有。 ㈡追加之備位原告鮑慶玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書 狀作何聲明或陳述。
二、被告則以：
㈠備位原告前曾提起請求返還信託物之訴，主張鮑修仁與被告 間就系爭不動產成立信託契約而請求返還系爭不動產，業經 本院106 年度重訴字第18號判決、臺灣高等法院107 年度重 家上字第71號判決及最高法院109 年度台上字第3049號判決 駁回其等請求確定，現復提起本件訴訟，全屬憑空捏造無何 證據資料，要無理由。
㈡又備位原告鮑鼎或隱瞞冒用鮑修仁名義對被告提起本院101 年度重訴字第310 號確認贈與契約無效訴訟之行徑，致兩造 二姑、三叔、小叔即鮑修清、鮑修信與鮑鋒誤認兩造於鮑修 仁死亡前即為爭奪遺產而訴訟；本件原告雖提出所謂鮑鋒所 寫聲明書，然觀渠內文主詞不一，更係於110 年8 月12日庭 後翌（13）日旋即書寫，否認形式上真正等語，資為抗辯。 並聲明：本件原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實（見本院卷三第321 頁至第323 頁，並依判 決格式修正或刪減文句）：
㈠鮑修仁前與訴外人葉冬珠結婚並生一女鮑慶玲，嗣來臺後再 與訴外人鮑李淑珠（86年12月7 日亡故）結婚，並生有備位 原告鮑鼎、被告、訴外人鮑儀華（93年12月24日亡故）。鮑 修仁於102 年1 月30日上午0 時58分亡故，其第一順位法定 繼承人有備位原告鮑鼎、被告、備位原告鮑慶玲。另備位原
告鮑鼎另有二子即先位原告鮑鵬宇、鮑威宇。
㈡依土地建物查詢資料、異動索引所示，系爭不動產於87年9 月21日以分割繼承為登記原因，自鮑李淑珠移轉登記予鮑修 仁所有，嗣於99年7 月7 日以同年月1 日贈與為登記原因， 移轉登記予被告所有。
㈢鮑修仁曾於96年9 月10日簽署意願聲明書並經本院96年9 月 10日本院所屬民間公證人北院民認孟字第100111號認證，上 載指定被告在鮑修仁本人無法受理法律事務時任其財產監理 人（下稱系爭意願書）。
㈣鮑修仁與被告前於99年7 月5 日經本院所屬民間公證人邱瑞 忠以99年度北院民公忠字第483 號公證簽署贈與契約書（下 稱系爭契約書）之經過，並於99年7 月7 日以贈與為登記原 因將系爭不動產自鮑修仁移轉登記予被告。另依財政部臺北 市國稅局贈與稅繳清證明書、臺北市稅捐稽徵處土地增值稅 繳款書與契稅繳款書所載，鮑修仁於99年7 月6 日繳清贈與 稅74萬3,649 元、同年月5 日繳清土地增值稅26萬996 元與 契稅1 萬3,962 元。
㈤備位原告鮑鼎曾於101 年2 月以鮑修仁名義由本院101 年度 家聲字第94號裁定選任沈崇廉律師任鮑修仁特別代理人後， 對被告提起確認贈與契約無效之訴，嗣經本院101 年9 月21 日101 年度重訴字第310 號判決駁回其訴，經鮑修仁提起上 訴後於102 年1 月30日亡故，由備位原告承受訴訟後，兩造 於104 年6 月17日成立和解，約定被告同意備位原告取回以 鮑修仁名義提存之本院101 年度存字第680 號提存物擔保金 205 萬元，被告、備位原告鮑慶玲同意該擔保金償還予原代 墊該擔保金之備位原告鮑鼎，且約定因該案所生爭執互不為 請求。
㈥備位原告曾對被告向本院提起請求返還信託物等訴訟，迭經 本院106 年度重家訴字第18號、臺灣高等法院107 年度重家 上字第71號，及最高法院109 年度台上字第3049號判決駁回 其等訴訟（含訴之追加）確定。
㈦備位原告鮑鼎曾對被告向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地 檢）提起背信等告訴，經臺北地檢檢察官以102 年度偵字第 7296號為不起訴處分，並由臺灣高等檢察署檢察長以102 年 8 月1 日102 年度上聲議字第6016號駁回再議。四、本件原告另主張被告與鮑修仁間就系爭不動產成立系爭契約 ，被告應依系爭契約履行所負將系爭不動產應有部分1/2 移 轉登記予先位原告鮑鵬宇之義務，或於系爭契約非利益第三 人契約而純為指示給付關係時，由備位原告依繼承關係繼承 鮑修仁之權利義務，請求被告履行上述契約義務等語，則為
被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠先位 聲明：⒈鮑修仁與被告簽署系爭契約書、移轉系爭不動產所 有權之贈與契約債、物權行為，是否為通謀虛偽意思表示？ 實際上有無成立法律定性為利益第三人之借名登記兼委任混 合型系爭契約，即由鮑修仁以被告名義登記系爭不動產，實 仍由鮑修仁使用管理，迨日後倘鮑修仁先於備位原告鮑鼎死 亡，或鮑修仁陷於意識不清狀態之際，條件即成就，即需將 系爭不動產移轉登記予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇？⒉先位原 告鮑鵬宇請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移轉登記予先 位原告鮑鵬宇，有無理由？㈡備位聲明：⒈如先位原告鮑鵬 宇非系爭契約之直接利益第三人，即系爭契約並未成立利益 第三人契約時，系爭契約是否約定含有應予先位原告鮑鵬宇 、鮑威宇之指示交付關係？⒉備位原告請求被告將系爭不動 產應有部分1/ 2移轉登記予先位原告鮑鵬宇，有無理由？（ 見本院卷三第323 頁至第324 頁，且依論述先後、妥適性及 全辯論意旨調整順序內容）茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張權利存在之人就 權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之人就權利障礙 事實、權利消滅事實與權利排除事實負有舉證責任。若上述 應負舉證責任之一方先未能舉證證實自己主張、抗辯事實為 真實，則他方就渠抗辯、主張事實縱不能舉證或所舉證據尚 有疵累，仍無從認定負舉證責任之一方所言可採。系爭不動 產係於99年7 月7 日以同年月1 日贈與為登記原因，移轉登 記予被告所有，且鮑修仁與被告曾於同年月5 日簽署系爭契 約書確認無償贈與乙情，有前開不爭執事實㈡㈣所示，並有 土地建物查詢資料、異動索引、系爭契約書、土地登記申請 書等可資佐證（見本院卷二第45頁至第57頁；本院101 年度 重訴字第310 號卷，下稱重訴310 卷，第78頁至第81頁；臺 北地檢101 年度他字第8901號卷，下稱他卷，第47頁至第58 頁），且經證人即公證人邱瑞忠於另案中證述歷歷（見重訴 310 卷第97頁至第98頁背面），本有其公示性，依民法第75 9 條之1 第1 項規定推定被告即有系爭不動產所有權，是無 論本件原告先位主張鮑修仁與被告間就系爭不動產並非成立 贈與契約，而係成立利益第三人之借名登記兼委任之混合型 契約，備位主張係成立指示給付關係之借名登記兼委任之混 合型契約，則究有無上述定性之系爭契約存在，揆之上開規 定及說明，當由本件原告負客觀舉證責任，合先敘明。 ㈡先位聲明
⒈本件原告前後主張系爭契約之內容不一，備位原告鮑鼎更與
歷來相關民、刑事案件所陳不合，已難盡信：
①備位原告鮑鼎首於本件訴訟起訴時，係主張：鮑修仁與被告 間之系爭契約乃信託契約，由被告代為管理系爭不動產，待 日後再將系爭不動產移轉登記予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇所 有，於鮑修仁亡故後被告迄未履行上述義務，基於備位原告 鮑鼎與被告為兄弟，故由其自身提起本件訴訟云云（見北司 調卷第9 頁至第11頁）。
②嗣除上述主張外，一度改稱：鮑修仁與被告間就含系爭不動 產在內之鮑修仁全數財產，乃信託與利益第三人混合契約關 係，且因被告違反契約義務故即告終止云云（見本院卷一第 45頁、第266 頁、第266 頁），而將鮑修仁全數財產全納入 系爭契約約定範圍，法律定性更稱屬先位原告鮑鵬宇、鮑威 宇得逕向被告請求之利益第三人契約。
③又一度陳稱：訴外人即備位原告鮑鼎前配偶朱玉玲於93年1 月22日過世後，備位原告鮑鼎與訴外人即現任配偶柯淑媛交 往，於97年10月24日正式登記結婚，鮑修仁見備位原告鮑鼎 有2 名幼子，日後勢必再婚，預先於96年9 月10日部署尋找 公證人簽立系爭意願書，被告也於此時允諾會將系爭不動產 交予先位原告鮑鵬宇、鮑威宇云云（見本院卷一第268-7 頁 至第268-8 頁），就鮑修仁與被告成立系爭契約之日期實有 所別，顯依系爭意願書簽署日期而更其說詞無訛。 ④此後經本院命應符合一貫性審查後，備位原告鮑鼎方改為下 列主張，並追加鮑鵬宇為先位原告：鮑修仁與被告間係於99 年6 、7 月間，因見備位原告鮑鼎再婚，為免其死亡後不利 先位原告鮑鵬宇、鮑威宇繼承，故鮑修仁要求先將系爭不動 產移轉登記至被告名下，被告也同意日後再移轉予先位原告 鮑鵬宇、鮑威宇名下，故成立存有利益第三人之借名登記契 約，各該費用均由鮑修仁支付，且仍由鮑修仁持有所有權狀 ，因鮑修仁亡故而類推適用民法第550 條為請求被告移轉系 爭不動產云云（見本院卷二第89頁至第90頁、第135 頁至第 136 頁、第142 頁至第156 頁；本院卷三第173 頁至第174 頁），堪認本件原告就被告與鮑修仁間對系爭不動產贈與契 約，是否係通謀虛偽意思表示而屬利益第三人之借名登記兼 委任混合型系爭契約，抑或信託契約，前後說法實有齟齬， 至為明灼。
⑤再觀備位原告鮑鼎歷來對被告所提相關訴訟所陳主張： ⑴其前於101 年2 月間聲請為鮑修仁選任特別代理人，對被告 向本院提起確認贈與契約無效之訴時主張鮑修仁於99年6 、 7 月已無行為能力，贈與之意思表示無效，故應塗銷因此所 為系爭不動產所有權移轉登記，也遭本院駁回其訴，嗣與備
位原告鮑慶玲上訴後於104 年6 月17日與被告成立和解。其 於此案並一度於101 年6 月27日庭期以證人身分證稱：鮑修 仁自95年起身體狀況逐漸惡化，於98年下半年不良於行，通 常需協助推輪椅至醫院，99年農曆過年以無法寫字，99年7 月間甚連其子亦不認得，實不可能處理自身財產云云（見重 訴310 卷第111 頁至第114 頁）；
⑵其復於101 年8 月間對被告向臺北地檢檢察官提起背信等告 訴時，更稱被告於99年7 月2 日鮑修仁已無自主行為能力之 際，未經渠同意而將鮑修仁臺灣銀行敦北分行帳戶之定期存 款解約，將款項匯至伊帳戶，嗣經不起訴處分並駁回再議確 定。並曾以告訴人身分陳稱：鮑修仁於69年腦部動刀後，腦 部即有受損情形，姑叔於98年11月來臺聯繫時即見鮑修仁有 答非所問之狀況，且自98年間也無法在紅包袋上寫字（見他 卷第63頁至第66頁）；
⑶其又於105 年11月間與備位原告鮑慶玲對被告向本院提起請 求返還信託物之訴，改稱先位之訴部分，鮑修仁與被告間就 系爭不動產所成立贈與契約乃通謀虛偽意思表示，實隱藏有 信託契約性質之系爭契約存在，故鮑修仁死亡後系爭不動產 應為鮑修仁遺產而由其等與被告公同共有，備位之訴或係主 張鮑修仁違背鮑李淑玲遺囑逕予分配而請求撤銷贈與契約抑 或返還不當得利，更於上訴高院時追加侵權行為等請求權基 礎，最終全經駁回其等訴訟確定。但於審理中亦主張：系爭 不動產移轉登記至被告名下後，即由被告積極管理系爭不動 產云云（見本院106 年度重家訴字第18號卷一第423 頁；同 卷二第78頁至第81頁）；
⑷上述內容，有臺北地檢檢察官102 年度偵字第7296號不起訴 處分書、臺灣高等檢察署102 年度上聲議字第6016號處分書 、本院101 年度重訴字第310 號、106 年度重家訴字第18號 、臺灣高等法院107 年度重家上字第71號判決及最高法院10 9 年度台上字第3049號裁定、和解筆錄等在卷足考（見本院 卷二第5 頁至第44頁；本院卷三第315 頁至第316 頁），更 經本院調取上述卷宗核閱無誤，益見備位原告鮑鼎因應訴訟 進行程度任擇不同主張，蓋倘鮑修仁早於99年6 、7 月即無 行為能力，焉可能於同年月7 日與被告成立系爭契約、將系 爭不動產移轉登記予被告？又系爭契約成立時點與備位原告 鮑鼎再婚時序之先後亦有歧異之處，於確認贈與無效之訴繫 屬期間甚乏何鮑修信、鮑修清與鮑鋒等人信件與電子郵件內 容之主張，在在可見備位原告鮑鼎前後主張不一、矛盾。再 依備位原告鮑鼎書狀所陳（見北司調卷第13頁至第15頁；本 院卷一第172 頁至第173 頁），其顯係因前案駁回備位原告
請求理由之附論，再度以該附論內容為由，主張鮑修仁與被 告間就系爭不動產約定日後將移轉登記予先位原告鮑鵬宇、 鮑威宇而提起本件訴訟，是本件原告之主張，礙難遽信。 ⒉本件原告雖主張鮑修仁兄弟即鮑修清、鮑修信與鮑鋒於101 年11月下旬與被告見面，彼等曾聽聞被告講述系爭契約之情 事，並提出鮑鋒110 年8 月13日聲明書、錄影檔、影像擷圖 及譯文為佐（見北司調卷第23頁至第27頁；本院卷一第277 頁至第279 頁；本院卷二第107 頁；本院卷三第57頁至第63 頁、第207 頁至第208 頁、第231 頁、第263 頁至第264 頁 ），且經本院勘驗部分錄影檔案並擷圖在卷（見本院卷三第 307 頁至第308 頁、第321 頁）。但查： ①該聲明書非依民事訴訟法第305 條第1 項至第3 項、第6 項 規定經兩造同意、具結且由公證人認證後所為；內容復稱： 「因為鮑鼎又再婚，所以該房產現在先在『他』名下，但日 後會給『我』的二個姪子（鮑鵬宇、鮑威宇）繼承的，同時 『他』會照顧補償『我』父親在大陸的女兒鮑慶玲」等文字 （見本院卷一第277 頁），不僅代名詞有所不一，究係鮑修 仁或被告決定為系爭不動產移轉登記乙節亦有所別，是縱有 備位原告鮑鼎提出之鮑鋒錄音檔、譯文及本院勘驗譯文呈現 之內容，猶不足認鮑修仁與被告間有本件原告最終主張之系 爭契約存在。
②況依本件原告所提鮑修清、鮑修信與鮑鋒101 年12月1 日「 給兩姪子的信」之內容，尚明確表示：「……我們實在不願 意看到父親在醫院，你們兄弟就在為財產糾紛。但是既然已 經有了，我們願意出面來調解一下，也算是最後幫大哥一件 事……『以前的事情，我們都不太清楚』，大哥也從來沒有 跟我們提過。所以我們也不會來裁定是非。但是你們各自有 什麼委屈和誤會，可以坐下來各自說一說……把帳目理一理 包括現有的和以前你們經手的大的項目。然後再協商怎麼處 理……」等僅為勸導備位原告鮑鼎與被告和睦相處之內容， 益徵鮑修清、鮑修信與鮑鋒撰寫此等信件之際，要無聽聞任 何財產分配之情事可言，否則豈可能於此時全未論及此情， 迨近10年之久方提出該聲明書？是本件原告所提上開證據， 猶不足認有系爭契約之存在，至為明確。
⒊本件原告雖另提出合照照片、電子郵件、信件影本、通訊軟 體對話紀錄擷圖、鮑修仁臺灣銀行帳戶定期性存款中途解約 （銷戶）登錄單、歷史明細查詢結果、鮑修仁死亡證明書、 訊問筆錄、被告入出境連結作業查詢結果、土地增值稅繳款 書、契稅繳款書、鮑李淑珠遺囑、教育部47年3 月7 日函文 、鮑修仁台北延壽郵局帳戶歷史交易清單等文件（見北司調
卷第41頁至第47頁；本院卷一第49頁至第101 頁、第121 頁 至第133 頁、第217 頁至第241 頁、第281 頁至第329 頁） ，欲作為系爭契約確實存在、備位原告鮑鼎係與訴外人鮑江 （即鮑修信之女）於108 年間至大陸地區老家掃墓而得知此 事之佐證，然前開證物均不足認其等主張屬實。復以： ①暫不論相聚交談與系爭契約成立與否尚屬有間，該等合照至 多祇得作為備位原告鮑鼎、鮑江確曾一同掃墓之事實，備位 原告鮑鼎雖以108 年4 月3 日文件內容要求鮑江為其就系爭 契約存在一事確認、背書，但鮑江於同年月7 日方回應：「 鼎哥，很抱歉，我不想介入您和敦哥的法律糾紛」等內容， 全未對系爭契約存在與否表示任何意見；況據該108 年4 月 3 日文件內容所稱系爭不動產移轉登記安排之脈絡，更係被 告自身決定，諒與本件原告主張乃鮑修仁決定、被告僅係出 名人一情大相逕庭，是此同不足為有利本件原告主張之認定 。
②備位原告鮑鼎雖主張基於系爭意願書上記載鮑修仁要被告代 為處理事務，故鮑修仁與被告間應成立系爭契約云云（見北 司調卷第15頁至第17頁），惟是否代為處理事務與就系爭不 動產究有無成立系爭契約尚屬二事，且自系爭意願書以觀（ 見北司調卷第47頁），不僅祇記載：「指定次子鮑敦……在 一旦本人不能受理法律事務時，為本人財產之監理人，特此 立書聲明」等內容，與系爭不動產移轉至被告名下之時點更 間隔近3 年之久，自難認系爭意願書所稱財產監理乙節，即 謂含監理範圍含系爭不動產在內，甚令系爭不動產成立系爭 契約，要無疑問。
③再本件原告雖主張被告將鮑修仁定存解約後之金流有疑，或 係被告利用鮑修仁存款支付贈與需繳納之贈與稅、土地增值 稅、契稅等，抑或鮑修仁應會基於鮑李淑珠遺囑將系爭不動 產照顧鮑家子孫，所有權狀於鮑修仁過世前均為渠持有云云 （見本院卷一第43頁、第112 頁至第114 頁、第214 頁；本 院卷三第14頁至第15頁），但此均與系爭不動產糾紛無涉， 遺囑更係基於自主意志決定是否訂立（況鮑李淑珠遺囑也從 未要求將系爭不動產移轉登記先位原告鮑鵬宇、鮑威宇所有 ），再系爭不動產稅賦究由被告或鮑修仁之財產支付（且現 有證據無從判斷支付稅賦之金錢蘭園），仍繫諸於伊等間之 約定，遑論本件原告祇以被告於另案偵訊中所陳：公證完後 ，鮑修仁對渠帳戶之存摺、印章與提款卡均自行保管等語， 即逸脫伊陳述範圍，逕謂含有系爭不動產所有權狀云云（見 本院卷三第13頁至第15頁），遽稱伊等間成立系爭契約，自 屬率斷，礙難憑採。
⒋據此，本件原告所提現有證據資料，均不足認鮑修仁與被告 間就系爭不動產實成立有利益第三人之借名登記兼委任混合 型系爭契約，是先位原告鮑鵬宇請求被告移轉登記系爭不動 產應有部分1/2 ，自屬無據。
㈢備位聲明部分
本件原告雖備位主張果若系爭契約並未約定利益第三人，則 應有指示給付關係，故由備位原告請求被告將系爭不動產應 有部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇云云，惟本件原告全 未能證明鮑修仁、被告就系爭不動產之贈與契約及移轉所有 權之物權行為為通謀虛偽意思表示，誠如前述，自不因系爭 契約是否將先位原告鮑鵬宇列為利益第三人，抑或僅係有指 示給付關係而異，備位原告鮑鼎請求依繼承關係，請求被告 移轉登記系爭不動產應有部分1/2 予先位原告鮑鵬宇，亦屬 無由。
五、綜上所述，本件原告未能盡其等舉證責任令本院認定其等主 張為真，是其等當無請求被告將系爭不動產應有部分1/2 移 轉登記予先位原告鮑鵬宇之依據。從而，本件原告先位依民 法第269 條第1 項，類推適用民法第541 條第1 項規定，備 位依民法第1148條第1 項、第1151條、第831 條準用第828 條第2 項、第269 條第1 項及指示給付法律關係，類推適用 民法第541 條第1 項規定，各請求被告應將系爭不動產應有 部分1/2 移轉登記予先位原告鮑鵬宇所有，均屬無由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，本件原告雖聲請對被告行當事人訊問（ 見本院卷三第177 頁），惟依民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定，是否訊問當事人乃法院職權，本院認本件原告目前 證據均不足認定有何系爭契約存在之具體依據，被告前亦於 他案中到案陳述，要無再為調查之必要；暨兩造其餘之攻擊 防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判 決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1 項。中 華 民 國 112 年 3 月 25 日 民事第三庭 法 官 黃鈺純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 27 日 書記官 李心怡
附表（面積：平方公尺）
編號 土地/建號 面積 權利範圍 １ 臺北市○○區○○段00000地號 267 1/4 ２ 臺北市○○區○○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷00號4樓 主建物146.52 全部 陽台18.86 增建45.83