臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第997號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 周品潔（更名前：周郁芯）
指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第8838號），本院判決如下：
主 文
周品潔共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分之橘色粉末及塊狀物拾貳包（包裝總重拾參點零捌公克，驗餘總淨重肆拾點陸肆公克）均沒收。
事 實
一、周品潔（原名周郁芯）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列 管之第三級毒品，依法不得販賣。其竟與真實姓名年籍不詳 、自稱「培培」（另案偵辦）之成年女子，基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，由「培培」於民國111年3月4日前之某日 ，以暱稱「ZeRo電子菸專賣」帳號，藉由「WeChat」通訊軟 體發佈「天氣變冷了〜最適合來杯酒」廣告訊息，並以「酒 」代稱毒品咖啡包，對外兜售毒品。茲員警發現上開毒品廣 告訊息後，旋以暱稱「回頭好難」之帳號聯繫，表示欲以新 臺幣（下同）5,000元購入毒品咖啡包12包。雙方議定交易 條件既成，即相約在臺北市○○區○○○路000號前面交，而「培 培」則推由周品潔出面，於111年3月4日23時40分許，與佯 裝交易之員警見面，由周品潔先向該員警收取現金5,000元 後，遂將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分之橘色粉末及塊狀物12包交付，而員警於確認 該等咖啡包內容物係毒品無誤後，旋將周品潔當場逮捕而不 遂，並扣得上開毒品咖啡包12包（驗餘總淨重40.64公克） ，而查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告周品潔於警詢中、偵查時及本院準備程序、審理中自白 ，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押 或其他不正之方法所得，具有任意性，且核與事實相符，依 刑事訴訟法第156條第1項規定自有證據能力。又本院資以認 定於本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法 定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋， 同具證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告自始坦承不諱，並有宜蘭縣政府警察局 羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣案之毒品咖啡 包12包）、上開分局職務報告、通訊軟體「WeChat」對話紀 錄及譯文、毒品初步鑑驗報告單、現場及毒品咖啡包照片（ 見臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第8838號卷，下稱偵卷 ，第21頁至第25頁、第33頁至第37頁、第41頁、第45頁至第 53頁、第129頁至第131頁）、內政部警政署刑事警察局111 年5月25日刑鑑字第1110026564號鑑定書（見偵卷第127頁至 第128頁）等件可稽，復有扣案含上開第三級毒品成分之咖 啡包12包可佐，堪認被告上開出於任意性之自白與事實相符 ，可以採信。綜上，本案事證明確，被告被訴販賣第三級毒 品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出 ，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出 等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言 ，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購 入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不 合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。 是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、 （2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合 法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10 次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告與自稱「培培」之 成年女子持有上揭毒品，本欲出售予員警以牟利，其等所為 已該當販賣行為之著手。是核被告所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告與自稱「培培」之成年女子間，就上開犯罪之實施，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告既著手於如上開販賣第三級毒品行為，惟未售出，犯罪 仍屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度 減輕之。又被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，已於偵查及 審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈣辯護人辯護稱：被告於警詢中供出毒品上游之人，除考量有 無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑事由外，請考量 其犯後態度良好，於量刑上作為參考等語。就此，案發後承 辦被告指證毒品上游為「王一修」之偵辦員警顧修僥陳稱： 被告係伊先前任職在內湖分局協尋所認識的，被告指證之「 王一修」經該分局於111年5月13日移送臺灣新北地方檢察署 閏股檢察官指揮偵辦，現由義股檢察官承辦，案號為111年 度他字第7964號，且於偵查中等語（見本院111年度訴字第9 67號卷，下稱本院訴字卷第47頁），本院函請臺灣新北地方 檢察署義股檢察官就本案偵辦情形表示意見，又求慎重，另 請本案移送之宜蘭縣政府警察局羅東分局就本案查獲毒品上 游偵辦，及該人是否為「王一修」等節說明（見本院訴字卷 第57頁至第59頁），經臺灣臺北地方檢察署致股檢察官、臺 灣新北地方檢察署義股檢察官回文稱：被告於案發後即指證 其毒品上游，由新北地檢署閏股檢察官指揮內湖分局查獲， 並由該分局移送王一修到署偵辦，且在偵查中等語（見本院 訴字第61頁至第63頁），宜蘭縣政府警察局羅東分局亦覆稱 ：被告於警詢中未提及「王一修」之人，至扣案之毒品經被 告指陳為綽號「培培」處取得，但無真實年籍資料則無法追 查等語（見本院訴字卷第65頁）。再由本院聯繫中始悉王一 修乙案已經臺灣新北地方檢察署檢察官起訴，並有該起訴書 內容可查（見本院訴字卷第93頁至第111頁），然遍觀該起 訴書全文，僅見王一修被訴以槍砲彈藥刀械管制條例第13條 第1項非法持有槍砲之主要組成零件、毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項、第4項販賣第三級、第四級毒品未遂等罪 名；其中所犯毒品部分，屬想像競合犯而從一重販賣第三級 毒品未遂罪處斷，並與其所犯槍砲部分，構成數罪併罰，均 無一言涉及被告為該案王一修之下游買家，是被告所為本案 販賣第三級毒品未遂犯行，顯非可依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，予以減輕或免除其刑。從而，被告於本案中 所犯，已適用上開規定遞減如上，再審究被告於本案犯罪情 狀，別無其他顯可憫恕之處，自無從適用上開規定減輕其刑 ，特此敘明。
㈤爰審酌被告明知毒品危害防制條例所列之第三級毒品，係危 害人體健康甚鉅，竟伺機販賣與他人，所為實不可取，惟念 及其於尚能坦承犯行之態度，暨於本案之犯罪手段與所生危 害、高中肄業學歷之智識程度、案發時沒有工作，乃仰賴當 時男友提供生活經濟來源，現與母親同住，須扶養一女，並 在工廠內從事組裝工作，月薪3萬元之家庭生活狀況等一切 情狀，量處如主文第一項所示之刑。又被告並無前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於案發時年僅18歲，且 於案發後旋坦認犯行，並提供相關線索使員警而另案破獲槍 砲、毒品等案件，非無於社會治安維護上有相當之貢獻，僅 因一時失慮再犯本罪，本院信被告經此論罪科刑之教訓，應 知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以啟自 新。惟為使被告記取教訓改過向善，爰依刑法第74條第2項 第5款之規定，諭知被告應於緩刑期間，向執行檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以期符合緩刑 目的（按：若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第9 3條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀 後效。
三、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持 有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管 制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒
收依據（以犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有 第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「意圖供販賣 而持有第三級毒品所用之物」而言，至第三級毒品本身為持 有之標的，並非屬之）；另同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，此有最高法院95年度台上字第911號判決、100 年第3次刑事庭會議決議可資參照。
㈡扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基 卡西酮成分之橘色粉末及塊狀物12包（包裝總重拾參點零捌 公克，驗餘總淨重肆拾點陸肆公克），均為被告遭查獲之第 三級毒品，應依刑法第38條第1項規定，於主文第二項下宣 告沒收之。至包裝上開第三級毒品之外包裝袋，以目前採行 之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，難以完全析離，故 應連同所盛裝之上開第三級毒品併沒收之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 黃傅偉
法 官 李佳靜
法 官 陳盈呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林怡雯
中 華 民 國 112 年 3 月 22 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。