臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第996號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陸冠宏
選任辯護人 黃豐欽律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第23037號），本院判決如下：
主 文
陸冠宏販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬貳仟壹佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陸冠宏明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意聯絡，於民國111 年4月7日晚間11時許起，由陸冠宏使用暱稱「小迪」（對話 畫面顯示為「迪小」）而透過通訊軟體Telegram與陳彥丞聯 繫出售毒品事宜，議定以每公克新臺幣（下同）810元之價 格，販賣共52公克之大麻菸草予陳彥丞。嗣於翌日（8日） 凌晨1時24分許，陳彥丞駕駛車牌號碼000-0000號自用小客 車搭載真實姓名年籍不詳綽號「阿真」之人，抵達陸冠宏斯 時所工作位於臺北市○○區○○路0段000巷000號之萬善堂葬儀 社外之巷口，於同日1時38分許後陸冠宏搭上陳彥丞所駕駛 上開車輛後座，交付50公克大麻菸草及2公克大麻菸草各1包 予陳彥丞，陳彥丞則當場交付價金共4萬2,120元予陸冠宏， 而完成交易，待陸冠宏下車後，陳彥丞即駕車離去。後因陳 彥丞另涉違反毒品危害防制條例案件，經員警於111年6月7 日持本院搜索票前往執行搜索，查獲陳彥丞持有第二級毒品 大麻殘渣及大麻電子菸，復依陳彥丞之供述始循線查得上情 。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查證人陳振愷於警詢時所為陳述，對被告而言固屬傳 聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於 本院準備程序中未表示爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當 或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。二、而本案中證人陳彥丞於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於 審判外之陳述，亦核與同法第159條之2與第159條之3所定之 例外情形並不相符，復未經被告及辯護人同意作為證據，是 應無證據能力。至卷附偵查報告係員警為偵辦本案所製作， 並非例行性製作之文書，且屬被告以外之人於審判外之書面 陳述，為傳聞證據，核與刑事訴訟法第159條之4之規定有間 ，復未經被告及辯護人同意作為證據，是應無證據能力。然 上開偵查報告中所一併檢附之監視器錄影畫面截圖、手機畫 面截圖、現場照片、門號申辦資料等，則各核屬文書證據及 以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，均非屬供述證據， 自不受傳聞法則拘束，而應具有證據能力。
三、再者，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公 務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法 第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本 院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低 之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論， 被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得 採為證據。
四、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄 ，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告陸冠宏固坦認於111年4月間係於萬善堂葬儀社工作 ，且有於110年5月間，透過通訊軟體MESSENGER傳送暱稱為 「小迪」（畫面顯示為「迪小」）且綁定門號0000000000號 行動電話之Telegram帳號截圖予暱稱「Jun Qui」之人，而 就陳彥丞以通訊軟體Telegram與暱稱「小迪」之人聯繫，於 111年4月8日凌晨1時許駕駛前開車輛前往臺北市大安區辛亥 路3段與284巷口，以4萬2,120元向「小迪」購得大麻共52公 克等節，復不予爭執，然矢口否認有何販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：伊不認識陳彥丞，沒有與陳彥丞於上揭時、地聯繫 並交易毒品；「小迪」之Telegram帳號不是伊所申辦、使用 ，會傳送該帳戶截圖係因暱稱「Jun Qui」之人想要購買愷
他命，伊才將之前交易藥頭的聯絡方式傳給暱稱「Jun Qui 」之人，「小迪」係其先前購買愷他命之藥頭云云。被告之 辯護人則為被告辯護稱：證人陳彥丞顯有其他毒品來源，在 未扣到大麻的情況下，不能無其他補強證據，就僅憑證人陳 彥丞之單方面指述認定被告有於上揭時、地販賣52公克之大 麻予陳彥丞；而監視器錄影畫面並無法明顯辨識車牌號碼， 縱使係證人陳彥丞所駕駛上開車輛，其在該地點停留長達20 分鐘，又未對大麻進行秤重，顯與一般毒品交易常情不符； 被告傳送「小迪」之Telegram帳號截圖為110年5月間，與本 件毒品交易時間相距近1年，不能排除係有帳號遭他人盜用 之情形，且被告經查扣手機內無與證人陳彥丞聯繫之任何對 話紀錄，被告係於111年7月11日經拘提到案，距最後1次「 小迪」與證人陳彥丞聯繫之同年5月14日僅相隔約2個月，怎 可能在短短時間內即將手機內資料全部刪除；又被告並無施 用大麻之前科紀錄，應可做為被告沒有販賣大麻之有利證據 云云。經查：
㈠證人陳彥丞於偵訊及本院審理中，皆一致證稱有以通訊軟體T elegram與暱稱「小迪」之人聯繫，約定以每公克810元之價 格購買共52公克之大麻，後111年4月8日凌晨1時24分許，其 駕駛前開車輛搭載「阿真」前往臺北市大安區辛亥路3段與2 84巷口，交付價金4萬2,120元予「小迪」，並取得50公克大 麻及2公克大麻各1包等情甚明（參他卷第85至88頁、本院卷 第134至147頁），且有監視器錄影畫面截圖、證人陳彥丞與 「小迪」間之Telegram對話紀錄截圖可資佐證，而被告復不 否認於111年4月間係在位於臺北市○○區○○路0段000巷000號 之萬善堂葬儀社工作（參本院卷第79頁），且亦不爭執證人 陳彥丞有為上開第二級毒品大麻交易之事實（參本院卷第78 頁），是此部分事實，首堪認定屬實。
㈡被告即為通訊軟體Telegram中使用綁定門號0000000000號行 動電話暱稱「小迪」帳號，並與證人陳彥丞聯繫進而為第二 級毒品大麻交易之人：
⑴觀諸被告於110年5月3日下午2時許起，有以通訊軟體MESSENG ER與暱稱「Jun Qui」之人聯絡，在「Jun Qui」詢問被告是 否有使用微信或Telegram時，被告即表示其有使用Telegram ，並傳送暱稱為「小迪」（畫面顯示為「迪小」）且綁定門 號0000000000號行動電話之Telegram帳號截圖予「Jun Qui 」，有對話紀錄截圖可徵（參偵卷第27、28頁），而與證人 陳彥丞以通訊軟體Telegram聯絡並進行第二級毒品大麻交易 之暱稱「小迪」帳號，亦係綁定門號0000000000號行動電話 ，有對話紀錄截圖可參（參偵卷第24頁），足徵該帳號確係
由被告所使用無訛，至屬昭然。
⑵而被告於警詢中表示其臉書帳號暱稱為「小迪」，未曾借給 他人使用臉書帳號，但經提示上開與「Jun Qui」聯絡之通 訊軟體MESSENGER對話紀錄截圖時，則推稱並非其使用MESSE NGER與「Jun Qui」聯絡，不知道為何會有這個對話紀錄云 云（參偵卷第22、23、25頁），於偵查中改口推稱「小迪」 係其先前購買毒品之藥頭，是要給「Jun Qui」加這個帳號 以聯絡購買愷他命云云（參偵卷第176頁），除所辯已有前 後不一之情外，依被告與「Jun Qui」間之對話紀錄所示， 根本完全未提及任何欲購買愷他命之情，而係在「Jun Qui 」詢問被告有無使用Telegram或微信後，被告主動表示其有 使用Telegram，且所使用者即為綁定門號0000000000號行動 電話暱稱「小迪」之帳號，之後「Jun Qui」亦告知被告其T elegram之帳號（參偵卷第27頁），是被告所辯洵屬畏罪卸 責之詞不足為採，應堪認被告即為使用綁定門號0000000000 號行動電話暱稱「小迪」之Telegram帳號，而與證人陳彥丞 聯繫後，於上揭時、地完成第二級毒品大麻交易之人，至臻 灼然。
㈢而買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，既係非可公然為之之 違法行為，當亦無公定價格，除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，實難以察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之 方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。被告為智識正常 之成年人，並自承曾使用過愷他命 （參本院卷第152頁）， 雖與本案中進行交易之大麻為不同級且不同種類之毒品，然 對於大麻之價格昂貴，取得不易，毒品交易又為政府檢警機 關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，仍堪認 其知之甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒 重典而交付大麻予陳彥丞之理？洵此足認被告出售大麻予陳 彥丞當有從中獲取利益，其主觀上當有販賣毒品以營利之意 圖，甚為顯然。
㈣被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⑴依證人陳彥丞於警詢中之指述，固可知其拿取大麻之來源尚 有通訊軟體Telegram上使用暱稱「麥克滑司機」之人，且有 於111年5月7日晚間7時許向「麥克滑司機」購買大麻電子菸 4支及大麻菸草2公克（參他字卷第34至40、73至81頁），惟 於本院審理中復明確結稱其經扣案之吸食器中所驗出之大麻 成分，係用以施用本次交易向被告所購得之大麻菸草後所殘 留，因為要清洗太麻煩，就不再使用吸食器，而以捲菸點燃 方式來施用大麻菸草，其之後就沒有再買過大麻菸草，都是 大麻電子菸，其向「麥克滑司機」所購買的大麻菸草不是其
要的，其要的部分只有大麻電子菸等語（參本院卷第140、1 41、145至147頁），而其經扣案之吸食器經送請交通部民用 航空局航空醫務中心鑑定結果，亦檢出大麻成分，有該中心 111年6月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可徵（參他 字卷第64頁），是證人陳彥丞所為證述並無何前後矛盾或憑 信性顯然不足之情。且除上開鑑定書外，另有證人陳彥丞與 「小迪」間之對話紀錄截圖可佐（參他字卷第7頁、偵字卷 第24頁），縱使本案並未能扣得大麻，亦足以補強證人陳彥 丞之前揭證述確屬實在，可以採信，而非如辯護人所稱只有 單一指述云云。
⑵又依曾向證人陳彥丞拿取大麻之證人陳振愷所為指述，雖可 知其係向證人陳彥丞拿取大麻電子菸，並有表示曾聽證人陳 彥丞說過要去關渡拿貨（參偵字卷第57至81頁），然證人陳 彥丞既證述向被告購買者係大麻菸草，則證人陳振愷所證稱 之內容自與本案無關，無從據以彈劾證人陳彥丞所為指述之 憑信性。
⑶再依監視器錄影畫面截圖所示，證人陳彥丞駕駛前開車輛經 過臺北市大安區辛亥路3段與芳蘭路口之時間為111年4月8日 凌晨1時22分許，而於同日凌晨1時43分許離去經臺北市大安 區辛亥路3段辛亥隧道北方出口之監視器所拍攝（參他字卷 第6頁），惟參諸證人陳彥丞與「小迪」即被告間對話紀錄 所示，證人陳彥丞於該日凌晨1時24分許即表示已抵達交易 地點，並於同日凌晨1時27分許撥打電話予被告，被告則於 同日凌晨1時31分許傳送「等我一下」之訊息，證人陳彥丞 續表示「好」、「我在外面」等語，被告接著於同日凌晨1 時38分許傳送「好」之訊息（參他字卷第7頁），證人陳彥 丞並結稱被告係上其所駕駛前開車輛進行毒品交易（參本院 卷第144頁），則顯然被告應係於該日凌晨1時38分許後始坐 上證人陳彥丞所駕駛車輛，而與證人陳彥丞進行大麻交易， 被告實際上於證人陳彥丞所駕駛車輛上所待時間應不到5分 鐘，核與一般毒品交易常態無何不符之處，是辯護人所辯本 次毒品交易時間長達20餘分鐘云云，顯與客觀事證不符，洵 無足採。
⑷又依被告歷次所為辯解，均未曾表示綁定門號0000000000號 行動電話暱稱「小迪」之Telegram帳號為其所使用，而其所 為辯解多所矛盾，業如前述，辯護人竟辯稱該帳號可能係遭 他人盜用云云，顯然與被告所為辯解相齟齬，本院自難憑採 。
⑸而被告經拘提到案之時間為111年7月11日，與本案交易時間 已有3個月之差距，與對話紀錄中所示「小迪」最後1次與證
人陳彥丞聯絡之111年5月10日亦已相隔2個月（參他字卷第7 頁），該等對話紀錄本即可立即加以刪除，是縱未能在被告 手機內查得與證人陳彥丞聯繫之對話紀錄，亦不足為有利於 被告之認定。
⑹另被告雖未有與大麻相關之前科紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可參，然此與被告是否有與證人陳彥丞進行大麻 交易，係屬二事，辯護人執此主張可做為被告未販賣大麻之 有利證據云云，亦屬無稽，不足為採。
㈤綜上，本件被告犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採 ，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣大麻前持有大麻之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷 （最高法院70年度第6次刑事庭會議決議及51年台上字第899 號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為最輕法定本刑10年 以上有期徒刑之罪，刑度固不可謂不重，然本件被告販賣之 大麻菸草數量多達52公克，所獲價金高達4萬2,120元，被告 於犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔悟之意，就全部犯罪情節以 觀，並無何情輕法重過苛之憾，本院認無依刑法第59條規定 酌減其刑之必要。
㈢爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第二級 毒品大麻以牟利，嚴重戕害國民身心健康，惡性非輕，於偵 查及本院審理中，仍矢口否認犯行，難認有何悛悔之意，併 審酌其有殺人未遂、傷害、妨害自由等前科紀錄，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參，素行不佳、智識程度為高中肄 業、目前從事餐飲業、無須撫養之家屬之生活狀況、犯罪之 手段、目的及情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示 懲儆。
三、沒收部分：
按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。 因特別法關於沒收之實體規定錯綜複雜，刑法既已就沒收相
關規定為整體修正，包括發還被害人、第三人沒收、價額之 追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，均業全盤修正， 是早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其 他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，皆已 無獨立存在之必要，而應回歸適用刑法，然若於105年7月1 日後方修正施行之其他法律中，另有關於沒收、追徵、追繳 及抵償之實體規定，則仍應優先於刑法適用之。經查： ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項有 明文規定。查被告本次犯行中販賣毒品所得之價金為4萬2,1 20元，屬被告之犯罪所得，應予沒收，然因未扣案，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依第38條之1第3項之規 定，當應追徵其價額。
㈡至扣案之行動電話，因尚無從確認是否即為被告用以與證人 陳彥丞聯繫，進而完成本件大麻交易時所用，自無從宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳思荔提起公訴，經檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 唐玥
法 官 邱于真
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李璁潁
中 華 民 國 112 年 3 月 6 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。