臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第538號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 宋周雄
選任辯護人 王崇品律師（法律扶助）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第12932號），本院判決如下：
主 文
宋周雄共同犯非法販賣非制式手槍未遂罪，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、宋周雄與周明勝（另經本院110年度訴字第691號刑事判決處 有期徒刑2年10月、併科罰金新臺幣【下同】8萬元在案，下 稱另案）均明知可發射子彈具有殺傷力之非制式槍枝及具殺 傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品， 非經主管機關許可，不得無故販賣、持有，竟未經許可並共 同基於販賣槍枝、子彈之犯意聯絡，由宋周雄提供槍枝及子 彈，並推由周明勝於民國110年6月間某日，以通訊軟體聯繫 黃瑞桐詢問是否有認識之買家欲購買槍枝及子彈，後宋周雄 、周明勝並一同至黃桐瑞位於新北市蘆洲區四維路租住處（ 下稱黃瑞桐租屋處）內洽談槍彈買賣條件。嗣警接獲線報即 佯裝買家聯繫黃瑞桐，並透過黃瑞桐與周明勝磋商聯絡，雙 方並約定以5萬5千元之代價，購買如附表所之改造手槍及子 彈（下稱本案槍彈），並於同年7月9日晚間，在臺北市中正 區延平南路9號力歐時尚旅館721號房（下稱力歐時尚旅館） 交易。嗣宋周雄即於110年7月9日17時許，在新北市八里區 當時住處（下稱被告八里住處）內，將本案槍彈（除不具殺 傷力及已因試射而滅失之部分外，俱已於另案經宣告沒收） 交付周明勝於同日18時許攜至力歐時尚旅館，販賣予佯裝為 買家之臺北市政府警察局松山分局警員，經警當場查獲並扣 得本案槍彈，致其犯行未能得逞。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署（ 下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159條之3定有明 文。經查，證人周明勝、黃瑞桐於警詢中所為陳述，固屬傳 聞證據，且經被告宋周雄及辯護人爭執證據能力，然二人於 本院審理中雖經本院傳喚、拘提，卻傳、拘無著等情，有送 達證書、臺灣士林地方檢察署函在卷（見本院卷一第101、1 03頁、卷二第29、39至44頁）可稽，堪認二人確有傳喚不到 之情形，又二人於警詢之陳述係案發當日、隔日所為，較無 外力介入，應具有可信之特別情況，且係為證明本案犯罪事 實所不可欠缺，依上開規定，應有證據能力，是被告辯稱前 開證述無證據能力云云，應非可採。
二、本判決其餘援引之審判外供述證據以及書證，未據本案當事 人爭執其證據能力，而該等證據經本院審酌並無違法取得之 情況，認為適宜做為證據，自均應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於110年6月初，曾與證人周明勝、黃瑞桐至 黃瑞桐租屋處討論調槍之事，亦不爭執警方佯裝買家聯絡黃 瑞桐，並透過黃瑞桐與周明勝聯絡，約定以5萬5千元之代價 購買本案槍彈，嗣於110年7月9日約定於力歐時尚旅館交易 之際為警現場扣得本案槍彈等事實，但辯稱略以，本案槍彈 為名為「志偉」之人所交付，與伊無關云云，經查： ㈠黃瑞桐於另案審判中證述略以，周明勝用通訊軟體稱有「車 子」（即本案槍彈之代稱）急著賣出去，請伊幫忙找買家， 伊確定有人要，周明勝就帶著被告到伊家碰面驗槍，周明勝 當時稱被告為其友人，需要錢，要伊幫忙問；後來6月的時 候周明勝與買家約在伊家驗貨，並現場約定交易價格、日期 及交易旅館；約定當日周明勝說他要上班，還要去朋友那邊 拿槍，伊就在旅館開房間等周明勝，警察來查獲旅館現場伊 也在等情，有另案審判筆錄在卷可稽（見另案卷第209至215 頁），核與其警詢所述大致相符（見臺北地檢署110年度偵 字第22383號卷【下稱第22383號卷】第41至43頁）；而周明 勝於案發隔日（即110年7月10日）警詢筆錄略以，110年6月 12日前幾天，伊偕同被告至黃瑞桐家中聊天，言談中有提到 買槍的事，被告稱有槍可賣，後110年6月12日，被告將本案
槍彈交給伊，表示伊要實拿5萬元，讓伊帶本案槍彈去黃瑞 桐家，之後伊將本案槍彈交給警察佯裝的買家勘驗，現場議 價後約定以5萬5千元買賣本案改造手槍並附滿夾子彈11顆， 另約日期交付，本案槍彈最後是伊於110年7月9日下午5點多 伊至被告八里住處拿取的等語（見士林地檢署111年度偵字 第750號卷【下稱第750號卷】第14至15頁），佐以黃瑞明與 周明勝間通訊軟體對話截圖（見第22383號卷第75至82頁） 、110年7月9日臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、 目錄表（同上卷第53至57頁），堪認周明勝與宋周雄欲販賣 本案槍彈，而透過黃瑞桐聯繫警方喬裝之買家，並約定於11 0年6月12日在黃瑞桐家驗貨、同年7月9日交貨，嗣於交付本 案槍彈之際，遭警現場查扣本案槍彈而未遂等情，堪以認定 。
㈡又本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果 認本案手槍為具殺傷力之非制式手槍，扣案子彈部分為制式 子彈，部分為具殺傷力之非制式子彈，有該局110年8月2日 刑鑑字第1100077704號鑑定書（下稱鑑定書）及110年11月1 9日刑鑑字第1108021690號函（下稱鑑定函）附卷可憑（見 第750號卷第30至31頁、另案卷第91頁），是本案槍彈具有 殺傷力，亦可認定。
㈢被告所辯不可採之理由：
被告雖辯稱伊在110年6月初有跟周明勝到黃瑞桐住處見面， 並提及調槍的事，伊當下沒答應，只說調調看，後來伊跟周 明勝約110年6月12日見面，伊拿給周明勝的是道具槍，隔天 周明勝就退回說買家不喜歡，那把道具槍是「志偉」的，伊 後來就還給「志偉」，周明勝7月到伊家拿槍時伊在睡覺， 伊醒來才知道周明勝到伊家跟「志偉」拿槍，「志偉」有在 改槍所以槍才會有殺傷力云云，惟查：
1.證人A1於110年6月間舉報本案販賣手槍時，提供之蒐證手 槍照片(見第22383號卷第49頁)，對照本案手槍扣案後拍 攝之照片(同上卷第67至74頁)結果，二者外觀、顏色均相 同，堪認被告於110年6月間提供予黃瑞桐、周明勝檢視之 手槍，與本案扣案手槍係同一把手槍。且本件販賣槍彈之 經過，係周明勝於110年6月12日向被告取槍後，透過黃瑞 桐連繫警察佯裝之買家見面驗貨、議價，並約定同年7月9 日交易等情，業據本院認定如前，其間並無被告所辯遭警 察佯裝之買家拒買之情形，被告所辯已有不實。況被告於 警詢時，稱周明勝問伊有沒有槍枝時，伊當場回覆沒有、 並堅稱於110年6月12日未曾與周明勝見面（見第750號卷 第8頁）等情，所述前後矛盾，益彰其所辯不可採。
2.次按所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願 據實陳述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推 卸予已故之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人， 以資卸責。惟因法院無從使被告與該已故或不存在之人對 質，其辯解之真實性如何，即屬無從檢驗，而難以遽信。 是在無積極證據足資佐證下，固得認其所為抗辯係非有效 之抗辯。但倘被告已提出足以支持其抗辯之相關證據，且 有合理懷疑其所辯為真時，即難逕認其所為抗辯係屬無效 之「幽靈抗辯」；若被告對「幽靈抗辯」舉證未達此程度 ，雖理論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察 官並無責任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點應逕為 不利於被告之認定（最高法院98年度台上字第7120號、10 0年台上字第6839號判決意旨參照）。則被告雖辯稱與「 志偉」同住約一個月，本案手槍係「志偉」改造的，惟就 「志偉」之年籍為何，被告卻推稱不知，迄於本院審理終 結前，均未提供上開「志偉」之真實姓名、年籍資料供本 院傳訊到庭查明，則被告上開辯解乃為幽靈抗辯，其辯解 之真實性如何，即屬無從檢驗，在無積極證據足資佐證下 ，自得認其所為抗辯係非有效之抗辯。故此不利益仍應由 被告負擔，是自無從據此為被告有利之認定。
4.再觀周明勝另案110年7月10日於警詢、偵訊中，均明確指 述伊係至被告八里住處取槍（見第22383號卷第21、31頁 ）；直至本案111年3月7日檢察官偵訊時，周明勝始突然 改口稱110年7月9日伊去被告八里住處取槍時，被告在睡 覺，被告的小弟稱被告有交待要拿東西給伊，並交付一個 提袋給伊，伊打開來看裡面有保鮮膜包起來的槍云云（見 第750號卷第79頁），顯純屬附合、迴護被告之詞，自難 憑採。
5.綜上，被告有販賣本案槍彈之犯行，應可認定，被告上揭 辯詞並不足採。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1 項之非法販賣非制式手槍未遂罪、同條例第12條第5項、 第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告於販賣本案槍彈前， 同時非法持有本案槍彈之低度行為，為販賣槍彈之高度行 為所吸收，均不另論罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁 物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如 同為手槍，或同為子彈），縱令同種類之客體有數個（如 數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合 犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有
手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。從 而，被告販賣本案子彈數雖非單一，但仍僅論一罪；又其 一行為持有本案槍彈，同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，依刑法第55條規定，從一重論以非法販賣非制式手槍 未遂罪。另被告與周明勝間具有販賣本案槍彈之犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡起訴書證據並所犯法條欄雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第5項、第1項非法販賣可發射子彈具有殺傷之 改造手槍未遂罪。惟槍砲彈藥刀械管制條例業於109年6月 10日修正公布施行，並自同年月12日發生效力，修正目的 係因為槍砲彈藥刀械管制條例修正前區分制式手槍及改造 手槍，而分別適用法定刑度不同之第7條、第8條規定，行 為人因而多持改造手槍犯罪，故為遏止此情，並認非制式 槍砲與制式槍砲間之罪責有一致性之必要，故於槍砲彈藥 刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制 式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所 列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。被告 本案行為時間係於110年6月、7月間，此時自應適用修正 後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，因起訴之社會基 本事實同一，復經本院告知被告及辯護人所應適用之法條 (本院卷二第80頁)，而無礙於被告及辯護人訴訟之防禦， 爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。三、科刑：
㈠刑之減輕事由：
被告販賣本案槍彈為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定 ，減輕其刑。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告具殺傷力之槍砲為我國法 所禁止之物，業經政府宣導已久，被告無視法令之禁制而為 販賣本案槍彈之犯行，所持之子彈大多均具殺傷力，數量非 微，對社會治安造成潛在危險甚鉅，所為確有不該；惟念及 被告本案為未遂犯，並審酌其現另案服刑中，自述國中肄業 之教育程度、入監前職業為冷凍空調業、現要扶養母親（見 本院卷二第91頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一 切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易 服勞役之折算標準。
四、沒收：
本案被告雖稱其欲以5萬元販售本案槍彈，惟因本案係遭員 警查獲而未遂，從卷附資料亦無證據可證被告已有取得報酬 之情形，故本案被告並無犯罪所得可資沒收。至本案槍彈中 具殺傷力之部分，除經試射而已滅失者外，均業已由本院另
案刑事判決宣告沒收，併予敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告就如附表編號4所示之2顆非制式子彈亦成 立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之非法販賣子 彈未遂罪等語。惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查， 如附表編號4所示之2顆非制式子彈，經鑑定後不具殺傷力， 有鑑定函、鑑定書可稽（見另案卷第91頁，編號5部分）， 故即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，而不成立該 條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。因此部分 與被告所犯非法販賣子彈未遂罪之犯行有實質上一罪之關係 ，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法第25條、第28條、第42條第3項、第55條，判決如主文。本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 13 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳柏宇
法 官 邱于真
法 官 魏小嵐
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 李宜蓁
中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
附表
編號 名稱 檢驗結果 報告出處 備註 1 手槍1支(含彈匣1個)（槍枝管制編號0000000000） 具殺傷力 鑑定書（見第750號卷第30至31頁） 本案判決有罪部分 2 制式子彈3顆 具殺傷力 3 非制式子彈5顆 具殺傷力 鑑定書、鑑定函（見第750號卷第30至31頁、另案卷第91頁） 4 非制式子彈2顆 不具殺傷力 鑑定函（見另案卷第91頁） 不另為無罪之諭知 5 非制式子彈1顆 不具殺傷力 鑑定書（見第750號卷第30至31頁） 未經檢察官起訴 附錄本案所犯法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各
類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。