臺灣臺中地方法院民事判決
111年度訴字第2827號
原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司
法定代理人 雷仲達
訴訟代理人 蕭淳陽
被 告 張國祐
巫林玉綢（即被告巫萬進之承受訴訟人）
巫佑豐（即被告巫萬進之承受訴訟人）
巫雪惠（即被告巫萬進之承受訴訟人）
巫佑杰（即被告巫萬進之承受訴訟人）
巫佑光（即被告巫萬進之承受訴訟人）
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國112年3月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光就其 被繼承人巫萬進所遺於被告張國祐所有如附表所示不動產， 所設定如附表所示之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在 。
二、被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光應就前項 所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。
三、訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得 聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文 。查被告巫萬進於本件訴訟繫屬中之民國111年9月23日過世 ，其繼承人為被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫 佑光，此有原告提出之除戶謄本、戶籍謄本、繼承系統表及 本院依職權查詢之家事事件公告查詢結果在卷可憑（見本院
卷第77頁、第121頁至第131頁、第221頁）。經原告具狀聲 明由被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光承受 訴訟（見本院卷第120頁），核與上開規定相符，應予准許 。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴後，因被告巫萬進過世，而於11 1年12月29日具狀變更聲明如後述，核與前開規定相符，應 予准許。
參、被告經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、被告張國祐前積欠原告本金新臺幣（下同）1,070,511元暨 遲延利息、違約金，迄未清償，是原告為被告張國祐之債權 人。而被告張國祐所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產 ），依111年1月土地公告現值計算共計1,092,500元，惟因 系爭不動產於88年9月20日設定如附表所示之抵押權（下稱 系爭抵押權）予巫萬進，擔保債權總額300萬元，若依現行 狀態聲請強制執行，將不足清償優先債權及預估之執行費， 顯無拍賣實益。
二、而系爭抵押權除系爭不動產外，尚有臺中市○○區○○○段○○○○ 段00000地號、66-17地號土地為共同擔保。前經訴外人合作 金庫資產管理股份有限公司就前開土地上設定之系爭抵押權 提起訴訟，經本院沙鹿簡易庭審理後認無從認定系爭抵押權 擔保之債權確實存在，系爭抵押權應不成立，而以109年度 沙簡字第284號判決系爭抵押權及所擔保之債權不存在確定 。再者，系爭抵押權所擔保之債權清償日期記載為89年9月1 6日，而巫萬進迄今尚未受償，是系爭抵押權所擔保之債權 縱使存在，亦已罹於15年之消滅時效，原告為保全權益，得 代位主張時效消滅。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失 所附麗。
三、爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本訴。並 聲明：㈠確認被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫 佑光對被告張國祐所有之系爭不動產之系爭抵押權及其所擔 保之債權不存在。㈡被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑 杰、巫佑光應將系爭抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗 銷。
貳、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳
述。
參、本院之判斷：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查原告為 被告張國祐之債權人，而關於系爭抵押權所擔保之債權是否 存在，將影響原告對被告張國祐債權之受償，致原告在私法 上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決予以除去，是原告應有即受確認判決之法律上利益。二、原告主張之上開事實，業據提出本院103年度司執字第49854 號債權憑證、繼續執行紀錄表、土地登記第一類謄本為佐（ 見本院卷第21頁至第24頁、第81頁至第111頁），並經本院 調閱本院沙鹿簡易庭109年度沙簡字第284號卷宗核閱無訛。 而被告均已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，亦未具狀表示爭執，則依全案調查證據之結果，堪信原告 之主張均為真實。準此，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在，自屬有據。
三、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決要旨參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。經查，巫萬進於111年9月23日死亡後，被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光均未聲明拋棄繼承，則系爭抵押權應由其等共同繼承。而系爭抵押權所擔保之債權實際上不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在。惟系爭不動產之登記謄本上仍有系爭抵押權之登記外觀，就系爭不動產之交易價值顯有不利之影響，被告張國祐依系爭不動產所有人之地位，自得依民法第767條第1項中段請求排除侵害即塗銷之，惟被告張國祐怠於行使其權利，則原告基於被告張國祐之債權人地位，為保全債權，自得依民法第242條規定代位行使被告張國祐之權利。又因被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，依民法第759條規定不得處分系爭抵押權，則原告一併請求被告巫林玉綢、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光就系爭抵押權共同辦理繼承登記，亦有准許之必要。肆、綜上所述，原告依民法第242條、第767條之規定，請求確認 巫萬進對被告張國祐所有系爭不動產設定之系爭抵押權及其 所擔保之債權不存在，及代位被告張國祐請求被告巫林玉綢 、巫佑豐、巫雪惠、巫佑杰、巫佑光就系爭抵押權共同辦理 繼承登記後，予以塗銷，均有理由，應予准許。伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 民事第四庭 法 官 段奇琬
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 書記官 陳科維
附表：
編 號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 １ 臺中市 龍井區 龍目井 水師寮 64-10 34 1/80 ２ 64-14 94 1/4 ３ 66-25 426 1/80 ４ 67-2 167 1/4 ５ 67-5 60 1/4 ６ 67-8 28 1/4 ７ 68-3 48 1/4 ８ 68-4 55 1/4 【普通抵押權】 收件年期字號：民國88年清登資字第198080號 登記日期：88年9月20日 權利人：巫萬進 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣300萬元