臺灣臺中地方法院民事判決
111年度簡上字第41號
上 訴 人 陳月卿
訴訟代理人 張薰雅律師
視同上訴人 林冠丞
被上訴人 趙廣仁
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國110年10月15
日本院臺中簡易庭110年度中簡字第2155號第一審民事判決提起
上訴，經於112年2月24日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按民事訴訟法第56條第1項第1款規定：訴訟標的對於 共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規 定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟 人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效 力。另民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定 判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他 債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為 共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人 關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確 定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高 法院31年上字第4810號判決先例參照）。本件上訴人 陳月卿對原審判決提起上訴，核其上訴理由乃非基交 個人關係之抗辯，且經本院審酌後已認其有理由（詳 後述），依上開說明，其上訴效力應及於未上訴之林 冠丞，爰列原審共同被告林冠丞為視同上訴人。 （二）視同上訴人林冠丞經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上 訴人聲請，就視同上訴人部分，由被上訴人一造辯論 而為判決。
二、被上訴人方面：
（一）於原審起訴主張：已故之訴外人林文進生前自民國10 3月1月17日起至104年10月3日止，先後4次向被上訴 人借款合計新臺幣（下同）385,000元，有林文進捺
按指印之借據4紙可證，被上訴人已交付各該借款予 林文進，嗣經催討，未獲置理。林文進死後，其繼承 人為訴外人林文吉及林文明二人，而林文吉及林文明 於其後亦相繼死亡，上訴人及視同上訴人分為林文吉 及林文明之繼承人，且均未拋棄繼承。為此，爰依消 費借貸及繼承之法律關係，訴請上訴人應於繼承被繼 承人林文吉所繼承自被繼承人林文進之遺產範圍內、 另視同上訴人應於繼承被繼承人林文明所繼承自被繼 承人林文進之遺產範圍內，連帶給付原告385,000元 等語。
（二）於上訴程序中陳稱：林文進早自101年4月之前就向被 上訴人借款，當初約定日後借款累積至50萬元時，林 文進即過戶土地50坪給被上訴人，嗣於101年4月20日 簽立協議書，記載土地過戶面積變更為100坪，並按 每坪1萬元計價，及以買賣價金抵債而辦理過戶。101 年4月20日之後，林文進再向被上訴人借款，惟借款 金額若干被上訴人已記得了。林文進向被上訴人借款 時所簽立之借據，乃被上訴人書寫後，再由林文進簽 名及蓋指印，另除卷附4紙借據外，尚有其他借款， 惟借款均以現金交付且無他人在場，亦無卷附借據以 外之其他證據可資證明。上訴人曾表示林文吉所欠被 上訴人之38萬餘元，願用所繼承之土地和被上訴人交 換50坪土地及抵銷債務，這也是林文吉生前和被上訴 人間之口頭約定等語，並聲明：上訴駁回。
三、上訴人方面：
（一）未於原審言詞辯論期日到場，僅曾於督促程序中以債 權債務尚有爭議為由，對支付命令提出異議。
（二）於上訴程序中陳稱：上訴人之夫林文吉與林文明及林文進為兄弟關係，被上訴人固提出4紙借據指稱林文進自103年1月17日起至104年10月3日止，向其借款385,000元未償。惟上訴人否認該4紙借據上之指印均為林文進之指印，亦否認被上訴人有實際交付林文進借款。又上訴人前於107年間曾訴請被上訴人遷讓房屋（107年中簡字第4037號），被上訴人於該案審理中僅稱林文進欠其6萬餘元，並欲以該債務抵銷占用房屋之不當得利。惟遭鈞院臺中簡易庭以107年中簡字第4037號判決否定其所為之抵銷抗辯。被上訴人於該案中既僅稱林文進欠其6萬餘元而非385,000元，且被上訴人復稱有於104年10月14日與林文進簽立買賣契約並以60萬元之對價向林文進購買坐落台中市○○區○○○000000地號土地(權利範圍18730/400000)。惟依該買賣契約書之付款約定欄記載，林文進僅收訖168,400元，餘款431,600元則無收訖之註記(本院卷第31頁)，又依證人陳秀枝所述，上開買賣契約之價金係以借款抵付。足見林文進縱有被上訴人所稱借款未償一事，亦因上開土地之買賣而生清償效力。是被上訴人以林文進生前向其借款385,000元未償為由，依消費借貸及繼承之法律關係，訴請上訴人應於繼承被繼承人林文吉所繼承自被繼承人林文進之遺產範圍內、視同上訴人應於繼承被繼承人林文明所繼承自被繼承人林文進之遺產範圍內連帶給付385,000元，即非有理等語。並上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。四、視同上訴人方面：
（一）未於原審言詞辯論期日到場，僅於督促程序中以債權 債務尚有爭議為由，對支付命令提出異議。
（二）於上訴程序中之準備期日到庭陳稱：不清楚被繼承人林文明取得林文進財產之狀況，另林文明生前也未交代過此事，其餘上訴意見同上訴人所述等語。五、本院之判斷：
（一）按民事訴訟如由原告一方主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事 實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。另請求履 行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就所主張之事實，負舉證之責任 ；必證明其為真實後，被告始就其所抗辯之事實，負
證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。另按民法第 474條所稱「消費借貸」者，謂當事人一方移轉金錢 或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、 品質、數量相同之物返還之契約。「消費借貸」法律 關係之成立，須具備：(1).借貸意思表示相互一致， 及(2).交付借貸物之特別要件。即當事人間必本於借 貸之合意且有移轉金錢或其他代替物所有權於他方之 行為，始足當之。故當事人一方主張有「消費借貸」 關係存在者，應就「借貸意思合致」及「借款業已交 付」事實負舉證之責；若僅證明有借貸之合意或曾書 立字據，惟字據上並未載明借款確已交付完畢，亦未 證明另有借款之交付者，仍不能認已成立借貸關係。 （二）被上訴人主張上訴人及視同上訴人之再轉被繼承人林 文進對其有385,000元借款債務未償一節，為上訴人 及視同上訴人所否認，則被上訴人應就所主張之消費 借貸關係成立一事，先負舉證責任。被上訴人雖據提 出卷附4紙借據，資供為證。然查，卷附4紙借據僅分 別記載「向趙廣仁借新台幣壹萬伍仟圓…」、「向趙 廣仁借伍萬元正…」、「茲向趙廣仁借新台幣壹拾參 萬元整…」、「茲向趙廣仁借金壹拾玖萬元正…」等文 字，而未記載借款業已收訖（本院卷第310-313頁） ，自無從據為林文進確已收到借款之認定，即難認被 上訴人就金錢借貸契約所應具備之要物性，已盡舉證 責任。次查，被上訴人所聲請傳訊之證人林阜展地政 士及助理陳秀枝於本院準備程序中均證稱渠等並不清 楚被上訴人和林文進間之實際借款及清償情形（見本 院卷第231-234頁）；又被上訴人自承自101年4月20 日之後，林文進向其借款多少，其已不記得了（見本 院卷第235頁）；另被上訴人前於本院107年中簡字第 4037號遷讓房屋事件訴訟中更自述：林文進尚欠其6 萬多元，並以書面表示林文進生前尚欠其6,500元（ 見107年中簡字第4037號遷讓房屋事件卷第40、45頁 ）。是被上訴人所述林文進向其借款之內容及未償之 借款餘額若干各情，先後所述不一，尚有未明。基上 ，本院因認被上訴人就所主張其與林文進間存在有38 5,000元借貸關係且尚未受償各情，所為舉證，仍有 未足。
六、綜上所述，被上訴人就所主張其與林文進間有385,000元借 貸關係存在，所為舉證，既有未足；則被上訴人依消費借貸 及繼承之法律關係，訴請上訴人及視同上訴人應於繼承被繼
承人林文吉、林文明所繼承自林文進之遺產範圍內，連帶給 付被上訴人385,000元，即非有據。原審因上訴人及視同上 訴人未於原審言詞辯論期日到場，致無從審酌上訴人嗣所提 出之抗辯事由，而為被上訴人勝訴之判決，並依職權准為假 執行之宣告，尚有未洽。爰予廢棄改判為如主文所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據， 經斟酌後，認於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日 民事第四庭 審判長法 官 吳國聖 法 官 侯驊殷
法 官 林宗成
上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日 書記官 陳盟佳