臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2661號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張義旻
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第46626號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表所示之物，均沒收之。 犯罪事實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所定之第三級毒品，硝西泮為同條例第2條 第2項第4款所定之第四級毒品，依法均不得販賣，亦知悉毒 品咖啡包常混合2種以上之毒品成分，竟意圖營利，基於販 賣混合2種以上之第三級、第四級毒品之犯意，於民國111年 10月26日下午4時56分許前某時，持扣案如附表編號2所示之 手機連結網際網路，使用暱稱「義」，在「打工、徵才、資 源整合」之Telegram通訊軟體公開社團內，張貼「04出小量 （飲料圖）」之暗示毒品交易貼文及外觀標示「益生飲」之 毒品咖啡包照片，以此方式招攬不特定人與其交易，經執行 網路巡邏之警員發現上開貼文，於111年10月26日下午4時56 分許喬裝買家與乙○○聯繫，雙方於同年月31日中午12時6分 許，約妥交易時間、地點及毒品咖啡包數量後，乙○○於同日 晚間7時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往位於 臺中市北區公園路與光大街附近之OK便利商店，以新臺幣（ 下同）1萬元之價格，販賣混合上開第三級、第四級毒品之 毒品咖啡包17包與喬裝買家之警員並交付之，經喬裝買家之 警員確認係毒品咖啡包，當場表明身分將其逮捕而未遂，扣 得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告及其辯護人均不爭執其證據能力，迄辯論終結前未聲明 異議，本院審酌該等證據作成時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴
訟法第159條之5規定，有證據能力。非供述證據部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之 情況，檢察官、被告及其辯護人均不爭執該等證據之證據能 力，經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨，為合法 調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，並 有職務報告、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、Telegram通訊軟體社團貼文、對話紀錄、聯絡人 頁面翻拍照片、扣押物品照片、現場照片及密錄器影像截圖 照片附卷可稽（見111偵46626卷第23頁、第35-39頁、第43- 65頁），亦有附表所示之物扣案可憑；扣案如附表編號1所 示之毒品咖啡包經警送請衛生福利部草屯療養院鑑定，結果 略以：內含橙色粉末，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，其中4-甲基甲基卡西酮 之總純質淨重3.5941公克，其他2種成分純度均小於1%等語 ，有臺中市政府警察局第二分局委託檢驗尿液代號、真實姓 名對照表及附表編號1「備註」欄所載鑑驗書在卷可考（見1 11偵46626卷第73頁、第191-192頁），足認被告所為任意性 自白與事實相符，應堪採信。
㈡刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術 上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人， 以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證 ，再加以逮捕或偵辦者而言，此種行為純屬偵查犯罪技巧之 範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪 決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性，既未逸脫正常手段，自不能指為違 法。被告使用暱稱「義」在Telegram通訊軟體之公開社團內 所張貼「04出小量（飲料圖）」之貼文中，「04」代表臺中 ，「（飲料圖）」代表毒品咖啡包，全文意指「臺中有賣毒 品咖啡包」乙節，據被告於本院訊問時自承明確（見本院卷 第24頁），佐參被告張貼上開貼文時，同時張貼本案所販賣 外觀標示「益生飲」之毒品咖啡包照片，見喬裝買家之警員 傳送「想了解」訊息後，未加詢問即主動告知價格、咖啡包 種類，之後再告知其目前持有之毒品咖啡包數量，有Telegr am通訊軟體社團貼文及對話紀錄翻拍照片附卷可參（見111 偵46626卷第43頁、第47-48頁），顯見被告本具有販賣毒品 咖啡包以營利之意思，並以犯罪事實欄所載方式著手於販賣 混合上開2種以上第三級、第四級毒品之行為，然本案係員
警佯為買家與其交易，無買受毒品咖啡包之真意，本案實際 上不能完成毒品交易，僅得論以未遂。
㈢被告於本院訊問時供稱：本案如交易成功，我可以賺到約300 0元的價差等語（見本院卷第24頁），足認被告係基於獲取 個人利益之目的，遂行本案販賣第三級、第四級毒品而混合 2種以上之毒品未遂犯行，其主觀上有營利意圖，亦堪認定 。
㈣綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第三級、第四 級毒品而混合2種以上之毒品未遂犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品而混合2種以 上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級、第四級毒品 之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡毒品危害防制條例第9條第3項之罪，乃獨立犯罪類型，並依 所混合最高級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，屬 「刑法分則之加重」，是犯毒品危害防制條例第4條之販賣 毒品罪而有混合2種以上毒品之情形，不論所混合之毒品級 別是否相同，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應僅論 以一罪，而非數罪。被告所販賣之毒品咖啡包，混合有第三 級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「硝甲西泮」及第四級毒品 「硝西泮」，依前揭說明，其販賣毒品未遂之行為，應僅構 成單純一罪。
三、刑之加重、減輕
㈠被告所為本案犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規 定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重 其刑。
㈡被告雖已著手於販賣第三級、第四級毒品而混合2種以上之毒 品行為之實行，然未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯 ，業如前述，衡其情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2項 規定，減輕其刑。
㈢被告於偵查及本院審理時坦認本案犯行，依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯或 共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知 悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其 刑之寬典。被告雖於警詢時提供其與暱稱「小胖」之人間對 話紀錄，並指認其人（見111偵46626卷第141-175頁），惟 經本院函詢臺中市政府警察局第二分局、臺灣臺中地方檢察
署，結果均尚未查獲其所指認之人等情，有臺中市政府警察 局第二分局112年2月16日中市警二分偵字第1120007347號函 及臺灣臺中地方檢察署傳真回函存卷可佐（見本院卷第121 頁、第129頁)，難認本案有因被告之供述而查獲與毒品來源 相關之其他正、共犯之情形，與上開規定之要件不合，無從 依該規定減輕或免除其刑。
㈤綜上，被告有前述刑之加重、減輕事由，依法先加後減，減 輕事由依法遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非欠缺獨立 謀生能力之人，卻不思以合法、正當途徑賺取所需，圖一己 私利，無視政府杜絕毒品禁令，利用網際網路之廣泛散布特 性，公然張貼暗示毒品交易之貼文以招攬不特定人向其購買 混合2種以上第三級、第四級毒品之毒品咖啡包，數量、金 額非微，幸因買家為喬裝之警員而未遂，未造成毒品實際流 通，其所為應予非難，兼衡被告無前案紀錄（見本院卷第17 頁），犯後始終坦承犯行，暨其自陳之教育程度、工作、經 濟與家庭狀況（見本院卷第144頁）等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
五、沒收
㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，均係被告本案販賣且欲 交付喬裝買家之警員之毒品咖啡包等情，經被告於本院訊問 時供承在卷（見本院卷第25頁），被告本案所為既構成犯罪 ，上開扣案物即屬不受法律保護之違禁物，依刑法第38條第 1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。直接 用以盛裝第三級、第四級毒品之包裝袋17只，因以目前採行 之鑑驗方式仍無法將毒品成分完全析離，且無析離之實益與 必要，應連同查獲之前開毒品沒收。至因鑑驗而耗用部分已 滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
㈡被告於本院訊問時供稱：扣案如附表編號2所示之手機就是我 貼文、和警察聯繫所用之物等語（見本院卷第25頁），足認 該手機係供被告為本案販賣第三級、第四級毒品而混合2種 以上之毒品未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收之。 ㈢此外，被告否認已收取原約定之1萬元販毒價款（見本院卷第 25頁），卷內亦無證據證明被告有何犯罪所得，故無需宣告 沒收或追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃佳琪 法 官 洪瑞隆
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施佑諭
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 毒品咖啡包17包 （含包裝袋17只） ⒈驗前總淨重61.9669公克 ⒉衛生福利部草屯療養院111年11月16日草療鑑字第1111100101號與第0000000000號鑑驗書 2 蘋果廠牌iPhoneXR型號手機1支 含門號0000000000號SIM卡1張