臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2649號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳怡蓉
籍設臺中市○區○○路00號（臺中市○區○○○○○○
（另案於法務部矯正署臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第44464號），本院判決如下：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號1、12所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至4、7所示之物，均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍意圖營利， 基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年10 月12日10時許，在其當時位在臺中市○區○○路0段000號10樓 之8之租屋處（下稱系爭租屋處）內，先與乙○○談妥甲基安 非他命之交易事宜，並向乙○○收取新臺幣（下同）2,000元 之價款，惟因丙○○當時並無足量之甲基安非他命，遂與乙○○ 約定待其補貨後，再與其聯繫並交付甲基安非他命，而已著 手於販賣毒品；惟乙○○離開系爭租屋處時，旋為埋伏之員警 查獲，經乙○○供出前揭交易情節並配合員警實施誘捕偵查， 而於同日下午由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話 與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，確認丙○○ 已有可資交付之毒品後，再於同日19時許前往系爭租屋處另 給付現金1,000元予丙○○，丙○○則當場交付如附表二編號12 所示之第二級毒品甲基安非他命1包予乙○○，未久即遭在外 等候之員警持本院核發之111年度聲搜字第1587號搜索票且 徵得在場之丁○○同意後，入內執行搜索並當場扣得如附表二 編號1至11所示之物，致丙○○前開販賣第二級毒品甲基安非 他命之行為僅止於未遂。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事 訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述 具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀 察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳 述者 而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。 又所謂 「與審判中不符」，並非僅指全部不符而言，凡部 分不符， 或審判期日行交互詰問時未經提問，致證人無從 為陳述或為 完整陳述等情形，均屬之，蓋法院既賦與訴訟 當事人詰問證 人之機會，其未加以詰問部分，即可推定有 意節省時間、勞 費而不加以爭執，當無禁止法院在審酌「 先前之陳述具有較 可信之特別情況」後，採為證據之理。 又所謂「具有較可信 之特別情況」（即學理上所稱之「特 信性」），係指其陳述 係在特別可信為真實之情況下所為 者而言，例如被告以外之 人出於自然之發言、臨終前之陳 述，或違反自己利益之陳述 等特別情形均屬之。蓋被告以 外之人在類此特別情況下所為 之陳述，就通常而言，其虛 偽之可能性偏低，可信之程度較 高，若該項陳述為證明犯 罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外， 而承認其證據能力（最高法院94年度台上字第5490號判決參 照）。本案被告丙○○（下稱被告）之辯護人認證人丁○○、乙 ○○於警詢時之證述均無證據能力（見本院卷第71頁），證人 丁○○、乙○○於本院審理時均經以證人身分傳喚到庭進行交互 詰問，而其等於本院審理時所述與警詢時所為之陳述，有未 經提問致證人無從為陳述或因時間久遠記憶不清而未能完整 陳述之情形，本院審酌證人丁○○、乙○○於警詢時所述之犯罪 事實，離案發時間較近，受外界干擾較少，就通常而言，虛 偽之可能性偏低，可信之程度較高，且對於被告之犯罪情節 供陳較為可信，是證人丁○○、乙○○於警詢時之供述，可補審 判中陳述之不足，並為證明被告犯罪事實存否所必要，均具 有證據能力，當得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之 4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞 辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經 查，本案除上揭所述外，其餘判決所引用之供述證據（含言 詞及書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序時表示均沒 有意見，同意做為證據使用等語（見本院卷第71頁），且檢 察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，就上開事證 之證據能力，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷 第121至126頁），本院審認上開證據作成時之情況，應無違 法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承證人乙○○有於111年10月12日10時許前往系 爭租屋處，並提出現金2,000元，惟因當時並無適足之甲基 安非他命，伊遂與證人乙○○約定待取得毒品後再聯繫其前來 拿取甲基安非他命之事宜，迄至同日19時許，證人乙○○再次 前往系爭租屋處，當場再給付現金1,000元予被告而取得如 附表二編號12所示甲基安非他命1包等事實不諱，惟矢口否 認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與證 人乙○○是合資購毒，伊沒有販賣毒品給證人乙○○，因為伊之 前有檢舉證人乙○○，證人乙○○才會挾怨報復等語。辯護人則 為其辯護稱：證人乙○○前後證述不一，亦與證人丁○○於審理 時證述內容相左，實難採信；又如證人乙○○所述，其與被告 見面購毒之次數甚為頻繁，衡情被告對於證人乙○○應會以禮 相待，不致發生如證人丁○○所述證人乙○○常常至系爭租屋處 亂按門鈴、持剪刀攻擊之非理性行為，是本案被告實則僅係 與證人乙○○共同合資向上手購毒，並無販賣毒品予證人乙○○ 之情事，請為有利於被告之認定等語。
二、經查：
㈠證人乙○○有於111年10月12日10時許，前往系爭租屋處，並當 場交付現金2,000元予在場之人，惟當時該處並無足量之甲 基安非他命，遂與證人乙○○約定待其補貨後再行聯繫；迄至 同日19時許，證人乙○○再次前往系爭租屋處，復給付現金1, 000元，並取得如附表二編號12所示之第二級毒品甲基安非 他命1包等事實，業據證人乙○○迭於警詢、偵查及本院審理
時證述綦詳（見偵卷第147至155、167至171、313至319、32 5至326、329頁，本院卷第98至112頁），亦核與證人丁○○於 警詢時證述內容（見偵卷第121至135頁）大致相符，且有11 1年10月6日員警偵查報告（見他卷第7至15頁）、系爭租屋 處之現場照片及GOOGLE地圖（見他卷第39至45頁）、證人乙 ○○手機內之撥出電話紀錄翻拍照片（見他卷第51頁）、門號 0000000000號行動電話申請人資料查詢單（見他卷第53頁） 、證人乙○○手機內被告照片及與被告檔案照片比對結果（見 他卷第55至57頁）、贓物認領保管單（見偵卷第173頁）、 本院111年度聲搜字第175號搜索票（見偵卷第175頁）、證 人丁○○及乙○○之自願受搜索同意書（見偵卷第177、193頁） 、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目 錄表（見偵卷第179至189、195至201頁）、110年10月12日 電話通訊譯文（見偵卷第215至217頁）、被告持用之門號00 00000000號行動電話最後10通撥出及接收電話及蒐證照片（ 見偵卷第219至235頁）、證人乙○○用以購買如附表二編號12 所示毒品使用之仟元鈔票照片【即如附表二編號11所示之鈔 票】（見偵卷第253頁）、搜索現場及扣案物品照片（見偵 卷第255至271頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1111 000263號、第0000000000號鑑驗書（見偵卷第369至371、37 3頁）在卷可佐，並有扣案如附表二編號1至4、7、11、12所 示之物可憑，且為被告所不爭執，是此部分之事實，首堪認 定。
㈡被告固以前詞置辯，但查：
⒈證人乙○○分別為下開證述：①於111年10月12日警詢時證稱： 伊於111年10月12日9時40分許進入系爭租屋處要找被告購買 甲基安非他命，按門鈴後由被告應門，當時證人丁○○、綽號 「阿德」之人（下稱「阿德」）均在屋內，伊先將現金2,00 0元交給被告，但被告說她手邊沒有甲基安非他命，等她下 午前往補貨後，再通知伊去拿甲基安非他命，伊僅有燒烤桌 上的吸食器後就離開現場；伊願意配合警方以指定之仟元鈔 票（號碼：RY439573HP）交與被告購毒，以配合查緝上手即 被告，伊於同日下午多次撥打被告持用之門號0000000000號 行動電話，斯時被告表示她還在補貨，迄至同日18時6分許 ，經伊再次與被告聯繫確認有足量毒品後，始由員警載伊前 往系爭租屋處，將該指定之仟元鈔票交予被告收受，並向被 告拿取扣案如附表二編號12之甲基安非他命1包，伊當天是 向被告購買該包價值3,000元的甲基安非他命，且分別於早 上給付2,000元、下午給付1,000元，完成交易後伊有繼續留 在現場聊天，約10分鐘後埋伏員警即持搜索票入內執行搜索
等語（見偵卷第147至155、167至171頁）。②偵查中結證稱 ：伊有於111年10月12日9時40分許前往系爭租屋處，交付2, 000元現金予被告欲購買甲基安非他命，因被告稱她還沒有 毒品，晚點會再打電話聯繫伊，伊於同日11時10分許離開系 爭租屋處時，即為警查獲，伊於同日下午就一直打電話催促 被告，且於同日18時40分許再前往系爭租屋處，先拿1,000 元現金予被告，被告則交付扣案如附表二編號12所示之甲基 安非他命1包予伊，該包毒品是3,000元的份量，伊取得毒品 後有在該處施用、聊天，等待埋伏員警進入等語（見偵卷第 313至319、325、329頁）。③嗣於本院審理時具結證以：伊 於111年10月12日上午有前往系爭租屋處，交付2,000元現金 予被告，向其購買甲基安非他命，但忘記被告有沒有當場交 付毒品給伊，應該是以伊於警詢時所述上午有付錢、但被告 沒有交付毒品的說法較為正確；伊早上從系爭租屋處離開後 ，即為員警攔查並要求伊配合辦案，當日下午伊就在警察局 以門號0000000000號行動電話聯繫被告後，再次前往系爭租 屋處，並持指定之仟元鈔票交付被告，並向被告拿取如附表 二編號12所示之甲基安非他命1包，伊不會去秤量被告交付 的毒品重量，就看被告交付多少的量；伊不知道被告的毒品 來源為何，亦無法直接與被告之毒品上手聯繫，更不知悉被 告向上手進貨的量及價格；伊與被告間都是使用行動電話聯 繫，且只有向被告拿甲基安非他命，被告沒有在販賣海洛因 等語（見本院卷第98至112頁）。依上可知，證人乙○○就案 發當日有前往系爭租屋處向被告購買毒品過程之歷次證述內 容大致相符，尚無重大瑕疵可指，足徵被告確實有於111年1 0月12日上午前往系爭租屋處，並交付現金2,000元予被告， 供其向被告購買甲基安非他命之用，然因被告於斯時尚無毒 品傍身，遂與證人乙○○約定待補貨完成後再聯繫其來拿取毒 品，證人乙○○應允後即先行離開系爭租屋處，然旋為埋伏之 員警盤查，經證人乙○○同意配合員警偵查後，其即於同日下 午多次撥打電話聯繫被告確認毒品取貨情形，經確認被告已 有適足毒品可資提供後，證人乙○○即持員警所指定之仟元鈔 票前往系爭租屋處，先將該仟元鈔票交付被告，並向被告拿 取扣案如附表二編號12所示之甲基安非他命1包後未久，員 警即持本院核發之搜索票進入系爭租屋處執行搜索等情，可 以認定。
⒉再參以如附表一所示於111年10月12日下午，證人乙○○以其所 持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用門號000000 0000號行動電話聯繫之譯文，被告於警詢時已供明：該譯文 中所提及之「糖果」，意指甲基安非他命等語（見偵卷第89
頁）；且如附表一所示之譯文內容，亦核與證人乙○○前開證 述：被告於同日上午因無適足之毒品，故約定待被告於同日 下午取得甲基安非他命毒品後，再聯繫其前往系爭租屋處拿 取甲基安非他命乙節相符合；又被告於電話中更已明確表示 ：伊已經在拿毒品了，要求證人乙○○不要再打電話詢問取貨 時間，如此會讓伊身陷危險之中等語，在在顯見被告當時在 從事與毒品相關之違法行為，方會採用「糖果」之暗語、並 要求證人乙○○不要再撥打電話催促，避免其蒙受遭查緝之危 險，可以認定，且適足以作為證人乙○○前開證述之補強證據 。
⒊按關於毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品 之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。 而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於 買方之立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出 購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己 完遂買賣之交易行為，阻斷毒品購買者與毒品提供者之聯繫 管道，縱其所交付之毒品，係其另行向上游毒販所取得，然 其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品 交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣 行為，因上游毒販與買主之間並無直接關聯，無從認係立於 買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自 僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。至於其實際上是否因而 獲利，及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游 之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非 所問，如獲得物品、減省費用等均屬之（最高法院107年度 台上字第417號、108年度台上字第2120號判決意旨參照）。 又販毒之人，主觀上必有營利之意圖，毒品交易亦不必然以 現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避 查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際， 始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易 並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次 交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營 利之意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅 代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之（最高法院 110年度台上字第2021號判決意旨參照）。經查，被告係與 證人乙○○見面時，當場向證人乙○○收取購毒款項，而證人乙 ○○對於被告之毒品來源究為何人乙節，實毫無所悉，且對於 被告轉向上手取得毒品之實際價格與數量亦毫不在意，足認
被告係由自己完遂與證人乙○○間之毒品交易磋商、以及收受 價金行為；又證人乙○○與被告之毒品來源間並無直接聯繫管 道，縱被告仍須另行向上游毒販取得毒品，然其調貨行為仍 具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特 徵，不論被告有無另外出資併向毒品上游購買取得毒品，依 前揭說明，均無礙於被告販賣行為之認定。是被告及辯護人 辯稱：被告僅係與證人乙○○合資購毒云云，顯無可採。 ⒋本案被告業已於案發當日上午在系爭租屋處與證人乙○○商談 甲基安非他命毒品交易事宜，並收受由證人乙○○所交付之部 分價金2,000元，縱斯時被告並無毒品傍身致尚未交付毒品 予證人乙○○，然仍無礙於其所為業已開始實行販賣行為構成 要件，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接而具體之危險 ，而達販賣毒品罪之著手階段無訛。
⒌又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不 具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進 而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪 之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯 罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘 人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越 偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因 此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚 」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨參照）。本案係因證人乙○○於交付價 金、尚未取得毒品之際即為警查獲，並同意配合員警誘捕偵 查而繼續與被告聯繫，以求人贓俱獲，致事實上無從真正完 成毒品之買賣，則被告既係基於販賣第二級毒品以營利之犯 意（詳後述），而著手實行販賣行為，縱因交付毒品前即為 警介入故無從完成交易，仍已合致於販賣毒品未遂罪之構成 要件，對被告已成立之販賣第二級毒品未遂罪乙節，不生影 響。
⒍又販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，是毒販 出售毒品時，無不小心翼翼，不敢公然為之，且毒品無公定
價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因 之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確 外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭 查獲、重罰之極大風險，無端交易或購入大量毒品，平添為 警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其實際買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（ 最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，被 告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取締之 犯罪當知悉甚稔，其與欲買受毒品之證人乙○○並無親屬關係 ，亦非摯交好友，苟無利可圖，應無甘冒可能被查緝之極大 風險為之；參以證人乙○○本案向被告購買毒品之過程，係先 前往系爭租屋處將部分價金以現金方式交付予被告後，被告 始聯繫不詳之人調貨，顯見被告對於證人乙○○有無交付該購 毒之價金甚為在意，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪 圖小利，自無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰 之高度風險，無償幫助證人乙○○取得毒品；況由如附表一所 示之譯文，亦可見其等使用「糖果」之詞暗喻甲基安非他命 毒品，且被告於證人乙○○多次撥打電話催促時，要求證人乙 ○○不要再撥打電話，否則恐致其陷於危險之中等情以觀，均 足見雙方對於毒品物稀價昂，且毒品交易具有高風險等情均 知之甚詳，惟被告卻仍甘冒遭查獲、重罰之風險交易，自堪 信被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為時，確有藉量差 、價差等方式從中謀取其個人利益之意圖，是被告主觀上應 具有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，堪以認定 。
⒎辯護人雖辯護稱：證人乙○○就其向被告購毒之頻率一節，歷 次證述有所出入；而證人丁○○證稱證人乙○○會到系爭租屋處 按電鈴騷擾、亦曾持剪刀刺證人丁○○等情，亦為證人乙○○所 否認，故證人乙○○所為之證述顯不可信等語。惟觀之證人乙 ○○歷次證述內容，其就實際上向被告購毒之頻率究何乙節，
雖存有些微差異，然證人之陳述，如有前後不符，或相互歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌。 本院審諸證人乙○○於111年10月13日偵查中結證稱：伊每天 都會去找被告購毒等語（見偵卷第318頁）；後於本院審理 時具結證以：伊幾乎每2天向被告購買1次毒品等語，惟此節 經辯護人加以質問後，證人乙○○旋即解釋以：有時候會隔一 天才買毒品、有時候也是每天去買，因為每次購得的毒品數 量不多，伊施用完後就會再去向被告購買等語（見本院卷第 107至108頁），堪認證人乙○○就其購毒頻率此一細節事項之 證述，前後所述雖稍有不同，惟其已提出合理之解釋，亦不 足以推翻其對犯罪事實證述之可信性。至於證人丁○○所證稱 證人乙○○對其有前揭所載之不當行為乙節，縱為證人乙○○所 否認，然此部分依卷內現存證據無證據證明究係何人所述為 真，當無從憑此遽謂證人乙○○所述不可採信。從而，辯護人 此部分所辯，均無可採。
⒏證人丁○○固於警詢時證稱：伊知道證人乙○○會直接撥打被告 門號0000000000號行動電話聯繫後，再前往系爭租屋處直接 拿現金給被告，請被告幫忙調貨（即甲基安非他命），被告 再外出幫他調貨、或自己湊錢合資調貨，等到有貨時，再通 知證人乙○○來拿毒品，但伊不清楚被告有無牟利，也不清楚 藥頭的真實身分，因為伊不想介入此等複雜事情，故均由被 告自己外出接洽交易毒品事宜等語（見偵卷第123至131頁） ；再於偵查中具結證稱：證人乙○○去伊租屋處都是拿現金， 伊等互相湊錢購買毒品，所以才會先叫證人乙○○離開，待購 得毒品後再聯繫證人乙○○來拿等語（見偵卷第331頁）；而 於本院審理時具結證以：被告與證人乙○○會合資購毒，其等 2人通常會一起去找上手購毒，有時因證人乙○○沒有空，才 會先拿錢請伊與被告前往向上手調毒品，伊於警詢所說「不 想介入此等複雜事情」的意思是指不想交出藥頭一事，因為 怕講錯人會讓事情更趨複雜等語（見本院卷第112至120頁） 。惟查，證人丁○○就證人乙○○是否會與被告一起前往找被告 之毒品上游拿取毒品乙節，前後所述迥異；又其於警詢時稱 不清楚被告之毒品上游身分、也不想介入此事等語，然於本 院審理時則改稱並非不清楚被告與證人乙○○間的毒品交易， 只是不想交出被告的藥頭等語，就此部分所述迥然有異，經 質以何以前後所述不一，證人丁○○亦無法提出合理之說明， 本院認證人丁○○所為之前開證述，除前後相左外，更有迴護 被告之嫌，均難輕取。另證人丁○○所證稱被告僅係幫證人乙 ○○調貨、或自行湊錢合資調貨此節，其於警詢時既已證稱不 想介入此等複雜之事，對於被告有無從中牟利乙節俱無所悉
等語如前，則其依照主觀上所作成被告係幫忙證人乙○○調貨 、或與證人乙○○合資購毒等判斷，實乃證人丁○○一己主觀意 見之臆測詞，核與證人應僅就親身經歷之客觀事實據以證述 之範疇有別，實難遽為有利於被告之認定。
⒐另被告就證人乙○○於案發當日上午所交付之現金2,000元去向 之辯解，前後所述多有出入，分述如下：①於警詢時先稱： 其中1,000元要向「阿德」購買海洛因、另外1,000元是要向 伊購買甲基安非他命等語（見偵卷第85頁）；②於同日警詢 及偵查中又改稱：其中1,000元是拿給「阿德」並購買海洛 因，另外1,000元則是委請證人丁○○幫忙買1包香菸等語（見 偵卷第95、325頁）；③於本院準備程序時先稱：該2,000元 是拿給證人丁○○去買點數等語；④於本院同日準備程序時卻 又改口：其中1,000元是向「火爆小子」即「阿德」買俗稱 「4號」的海洛因，另1,000元是拿給證人丁○○去買點數，原 本證人乙○○要向證人丁○○購買甲基安非他命，但因為伊、證 人丁○○、「火爆小子」身上都沒有甲基安非他命，所以證人 乙○○改以該1,000元現金作為與證人丁○○共同合資向上手即 「火爆小子」購買俗稱「糖果」之甲基安非他命之用（見本 院卷第67至68頁）。顯見被告就證人乙○○於案發當日上午持 往系爭租屋處之現金2,000元，實係交予何人收受、目的究 何等節，其歷次所述相互齟齬、前後矛盾，亦與證人乙○○、 丁○○證稱該2,000元係交付予被告收受之情相左，是被告此 部分之辯解，顯無可信。
三、綜上所述，被告及其辯護人所辯核與客觀事證均不相符，要 無可採。本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯 行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未 遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨 雖謂：證人乙○○先後於當日上午給付2,000元、下午給付1,0 00元予被告以購買甲基安非他命，應分別論以販賣第二級毒 品既遂、販賣第二級毒品未遂之2罪；惟證人乙○○於警詢及 偵查中均已明確證稱：案發當天下午向被告取得之該包毒品 係價值3,000元之份量，也就是原本的2,000元，再加計下午 給付的1,000元等語明確（見偵卷第171、317頁），足見被 告當天僅有販賣該包價值3,000元之甲基安非他命予證人乙○ ○之1次行為，且因員警介入而僅止於未遂階段，但仍不因證
人乙○○分次交付價金之舉即異其罪數之認定，是公訴意旨此 部分所認，容有誤會。
二、刑之加重、減輕：
㈠應依累犯規定加重其刑之說明：
⒈被告前於110年間，因違反毒品危害防制條例案件，分別經本 院以110年度中簡字第1982號判決判處有期徒刑3月、110年 度中簡字第1334號判決判處有期徒刑3月、2月，上開2案均 已確定，並經本院以111年度聲字第1310號裁定應執行有期 徒刑6月確定，甫於111年9月1日易科罰金執行完畢，業據公 訴人提出內載有被告上開前科紀錄之刑案資料查註紀錄表為 證，核與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表記載相符（見 本院卷第18至21頁），並於本院審理時為相同之陳述，此情 亦為被告所不爭執（見本院卷第128頁）。被告於上開徒刑 執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成 累犯。
⒉被告有前述構成累犯之事實，業經檢察官具體指明，並主張 應依累犯規定加重其刑（見本院卷第128、132頁）。本院審 酌被告前案所犯係施用毒品案件，雖與本案之販賣行為尚屬 有別，然其所為均與毒品相涉，堪認與本案所犯販賣毒品之 罪質相近，且被告於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取 教訓，於1個月餘即再為本案犯罪，足見被告對刑罰反應力 薄弱，可見前案執行顯無成效，被告具有特別之惡性，且因 此加重其本案所犯之刑，應不致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符 憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前 揭說明，為兼顧社會防衛之效果，自有加重其刑之必要，是 除法定刑中無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則均應 依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡未遂減輕之說明：
被告雖已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命行為之實行， 惟因員警於交易過程中介入致未能完成交易而未得逞，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑；並依法 先加重後減輕之（法定刑為無期徒刑部分僅予以減輕其刑） 。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品使用容易成癮 ，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，而因其成癮性，常使 施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破 裂戕害國力，對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，為國家 嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，為牟一己私 利，恣意販賣毒品之行為，助長毒品流通，致生危害於社會
及他人身體健康，實無足取；再衡以被告犯後雖一度於警詢 及偵查中一度坦承販賣毒品之犯行，惟嗣後則始終否認犯行 之態度；暨其自陳為高中肄業、入監前從事房地產代銷人員 、有1名7歲之未成年子女，現由社會局安置中之教育程度、 家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第128頁）；再考以其本 案犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害、所獲利益及前 科素行（累犯部分不重複評價）等一切情狀，量處主文所示 之刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查： ㈠扣案如附表二編號7所示之行動電話（含SIM卡1張）為被告所 有，供其與證人乙○○聯絡本案毒品交易所用，此據被告於警 詢時供承在卷（見偵卷第85至87頁），且有其等間之如附表 一之通聯譯文可憑，是堪確為被告本案販賣毒品犯罪所用之 物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 ㈡扣案如附表二編號2所示之電子磅秤2臺，被告於警詢時雖僅 坦承其中之較小臺之電子磅秤為其所有，供其分裝毒品使用 等語（見偵卷第85頁），然依證人丁○○於警詢時證稱：上開 扣案物均為被告所有等語（見偵卷第123頁），且被告既已 自承有使用電子磅秤分裝毒品之需求，衡情，堪認該2臺電 子磅秤應均係供作被告分裝本案販賣之毒品所用，俱應依毒 品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。
㈢扣案如附表二編號3所示之夾鏈袋1包，被告於警詢時坦承為 其所有，而該包夾鏈袋之樣式亦與如附表二編號1、12所示 盛裝甲基安非他命毒品之包裝袋相仿，故上開夾鏈袋應係作 為分裝本案販賣之毒品使用，亦應依毒品危害防制條例第19 條第1項諭知沒收。
㈣扣案如附表二編號4所示之分裝杓2支，被告與證人丁○○均推 諉稱並非自己所有之物（見偵卷第85、123、334頁），然衡 以一般常情及本案被告確有使用夾鏈袋分裝毒品之情事以觀 ，本院認上開扣案之分裝杓應均係作為其分裝本案販賣之毒 品所用，不問是否屬於被告所有，皆應依毒品危害防制條例 第19條第1項諭知沒收。
二、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第 二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之 ，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 ㈠扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命5包，均係於系爭租 屋處之木盒內查扣，且被告於警詢、偵查中已坦承上開毒品
為其所有，並稱證人乙○○有自該木盒內拿取甲基安非他命等 語（見偵卷第87、329頁）；核與證人丁○○於警詢時證稱： 上開甲基安非他命原本均置放在木盒內，皆為被告所有等語 相符（見偵卷123頁）。又被告於案發當日上午原無毒品傍 身，係於同日下午外出找上手補貨後，始通知證人乙○○前往 拿取毒品，其販賣予證人乙○○之毒品係放置於該木盒內等情 ，業據本院認定如前，是綜上以觀，上開5包甲基安非他命 ，應均為被告於案發當日下午向上手一併補貨而取得之毒品 ，堪認為本案販賣毒品所剩餘，自均應依毒品危害防制條例 第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之包裝 袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要 ，應視為毒品之一部，應併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗損之 毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收，併此敘明。 ㈡扣案如附表二編號12所示之甲基安非他命1包，為被告於案發 當日下午所販賣交付與證人乙○○之毒品，且於埋伏員警前往 系爭租屋處搜索時，當場從證人乙○○襪子內查扣之物，有搜 索現場照片可佐（見偵卷第263頁），復據證人丁○○於警詢 時證述明確（見偵卷第123頁），是該包甲基安非他命確為 被告本案販賣予證人乙○○之毒品，應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段諭知沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之包裝袋