臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2461號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃冠筌
選任辯護人 葉東龍律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
1年度偵字第19782號),本院判決如下:
主 文
丙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪,處有期徒刑貳年。緩刑伍年,並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務,及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次,緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,N- Dimethylcathinone)均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品,不得非法販賣,竟意圖營利,基於 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意,先於民國11 1年4 月10日前某日,透過通訊軟體TELEGRAM向真實姓名、 年籍均不詳暱稱「YD」之人,以每包新臺幣(下同) 200 元 之價格,購入如附表編號1至3所示之毒咖啡包後,再以其所 有如附表編號4所示之行動電話內之通訊軟體微信(暱稱「 蠻牛休」、帳號「huang22578」等)與買家聯繫販賣毒品事 宜,俟與不詳之買家談妥交易事宜後,丙○○再出面以每包50 0元之價格販售並交付毒咖啡包予買家施用,從中賺取價差 以營利。嗣苗栗縣警察局通霄分局警員於111 年5 月2 日執 行網路巡邏時,查悉丙○○疑似利用上開微信暱稱販賣毒咖啡 包,乃於111年5月2日下午5時23分許起,陸續透過微信與丙 ○○聯繫,丙○○並立即回傳「外送5(指每包500 元) 」、「辛 普森加強版」、「幾個」、「10個給你」、「黃料(指原料 係黃色) 」、「5000 給你出12個(指買10包送2 包) 」等毒 品交易暗號及訊息予警方佯裝之買家,雙方最後談妥以毒咖 啡包每包500元價格成交,丙○○旋即於同日晚間6時25分許, 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車,前往臺中市○○區○○○ 路000 號之統一超商亞旺門市,以5,000元之價格,將如附 表編號1所示混合上開二種第三級毒品成分之毒咖啡包12包
販售並交付予無購毒真意而由警員佯裝之買家,因而遭警當 場查獲而販賣未遂,並扣得如附表編號1所示混合上開二種 第三級毒品成分之毒咖啡包17包(外包裝為辛普森圖案)、 如附表編號2所示之毒咖啡包2包(外包裝名稱精氣神瑪卡) 及如附表編號4所示供上開販賣毒咖啡包所用之行動電話1 支;復於同日晚間7 時許,在其位於臺中市○○區○○路000 巷 0 號15樓之住處,經丙○○同意搜索而扣得如附表編號2所示 之毒咖啡包55包(外包裝名稱精氣神瑪卡)、如附表編號3 所示之毒咖啡包4包(外包裝為海神圖案),而查悉上情。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條固定有明文,惟 被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為 證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有 第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前 聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159 條之5 亦定有 明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實,原則上先予排除,惟若當事人已放棄詰問或未聲明異 議,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發現之理念,且強 化言詞辯論原則,法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查,本案判決所引用之供述證據(含言詞及書面陳述 ),被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見 等語(見本院卷第57頁),且檢察官、被告及其辯護人於本 院審理中調查證據時,亦均未於言詞辯論終結前聲明異議( 見本院卷第116至121頁),且本院審認上開證據作成時之情 況,應無違法取證或不當情事,與本案待證事實間復具有相 當之關聯性,以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159 條之5 規定,自有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據,無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用,經本院於審判時依 法踐行調查證據程序,與本案待證事實具有自然之關聯性, 且無證據證明係公務員違法取得之物,依法自得作為證據。貳、實體部分:
一、上開犯罪事實,業據被告丙○○於警詢、偵查中及本院準備程
序、審理時坦承不諱(見偵查卷第25至33、37至39、201至2 03頁、本院卷第55、120頁),復有自願受搜索同意書1份、 苗栗縣警察局通霄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、BCM-1973號車輛詳細資料報表1份、通訊軟體微信暱稱 「蠻牛休」與暱稱「調楊梅職班」間對話紀錄截圖19張、 現場蒐證照片與扣案物照片共17張附卷可稽(見偵查卷第49 至57、61至67、97、119至189頁),並有扣案如附表編號1 至3所示之毒咖啡78包及如附表編號4所示供其販賣本案毒品 所用之行動電話1支可資佐證。又上開扣案如附表編號1至3 所示之毒咖啡78包,經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 ,確分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分(鑑定結果詳如附表編號1至3 備註欄所載 ),有內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第11100 58690號鑑定書1份在卷可憑(見偵查卷第243至245頁),是 被告上開自白核與事實相符,應堪採信。本案事證明確,被 告上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行, 洵堪認定,應依法論科。
二、論罪科刑部分:
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項,謂:「犯前五條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至 第8條)而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品 之法定刑,並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合 」,係指將二種以上之毒品摻雜調合,無從區分而言(如置 於同一包裝)。參酌其修正理由:「本條第3項所稱之混合 ,係指將二種以上之毒品摻雜調合,無從區分而言(如置於 同一包裝)。依目前毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日 益繁多,且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴 散,爰增訂第3項,規定犯第4條至第8條之罪,而有混合二 種以上毒品之情形者,加重其刑至二分之一。另本項係屬分 則之加重,為另一獨立之犯罪型態,如其混合二種以上毒品 屬不同級別,應依最高級別毒品所定之法定刑,並加重其刑 至二分之一,例如販賣混合第三級及第四級毒品者,依販賣 第三級毒品之法定刑處斷,並加重其刑至二分之一;如屬同 一級別者,因無從比較高低級別,則依各該級別毒品所定之 法定刑,加重其刑至二分之一,併予敘明」。考其立法目的 ,係因目前毒品查緝實務,施用混合毒品之型態日益繁多, 且因混合毒品之成分複雜,施用後所造成之危險性及致死率 均高於施用單一種類者,為加強遏止混合毒品之擴散,爰增 定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪,而有混合二種以
上毒品之情形者,加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類 型變更之個別犯罪行為予以加重,當屬刑法分則加重之性質 而成為另一獨立之罪。經查,被告丙○○所販賣如附表編號1 所示之毒咖啡包經送鑑定結果,各毒咖啡包內均含有如附表 編號1所示第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮成分,均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品, 自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。
㈡核被告丙○○所為,係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪。起訴書所犯法條漏引第9條第3 項之條文,固有未合, 惟起訴書犯罪事實業已載明此部分事實,復經本院於準備程 序、審理時均依法告知被告所為亦可能涉犯毒品危害防制條 例第9條第3項規定(見本院卷第55、115頁),對被告防禦 權之行使已無影響,爰依法變更起訴法條,附此敘明。 ㈢被告雖持有如附表編號1至3所示含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包,然其販 賣前持有之第三級毒品之數量並未達現行毒品危害防制條例 第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達5公克以 上之標準,有上開內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑 鑑字第1110058690號鑑定書可證,是被告持有第三級毒品非 屬刑事犯罪,即無不另論罪之問題,無需論述其犯罪之吸收 關係,併此敘明。
㈣刑之加重、減輕部分:
1.被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行 ,應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定,除適用其中最 高級別即販賣第三級毒品之法定刑外,並加重其刑。 2.被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行為之實 行而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定,減輕其 刑,並依法先加後減之。
3.被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯 行,於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白不諱,已 如前述,符合毒品危害防條例第17條第2項規定,應依法減 輕其刑,並依法遞減輕之。
4.至於被告之辯護人以:被告於本案犯行時年紀僅19歲,本案 僅為1次販賣毒品之犯行,請求依刑法第59條之規定減輕其 刑等語(見本院卷第121頁)。然按刑法第59條之酌量減輕 其刑,必於犯罪之情狀,在客觀上足以引起一般同情,認為 即予宣告法定低度刑期,猶嫌過重者,始有其適用。如別有 法定減輕之事由,應先依法定減輕事由減輕其刑後,科以最 低刑度,猶嫌過重時,始得為之;若有二種以上法定減輕事
由,仍應先依法定減輕事由遞減其刑後,科以最低刑度,猶 嫌過重時,始得再依刑法第59條規定酌減其刑(最高法院10 1年度台上字第3089號判決參照)。本院審酌被告販賣本案 毒咖啡包,戕害購毒者身心健康,助長毒品流通,對社會治 安實有相當程度危害,惡性非淺,倘遽予憫恕,恐對其個人 難收改過遷善之效,無法達到刑罰特別預防及一般預防之目 的,依被告所為實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應 予以憫恕之情狀,況本院就被告販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品未遂犯行,已依刑法第25條第2項未遂之規定及 毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定,均減輕其 刑,則被告所得科處之法定刑及處斷刑,與其所犯情節相衡 ,已無過苛而足以引起一般人同情之情形,故無援用刑法第 59條酌減其刑之必要,是被告之辯護人上開所請,尚不足採 。
㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅,嚴重影響 社會治安,製造、運輸、販賣等行為情節尤重,更應嚴加非 難,而被告正值青壯,竟不思以正途獲取財物,其明知毒品 對人體健康戕害甚鉅,為牟取利益,無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令,率爾販賣毒品予他人,肇生他人毒品之來源,戕害 國民身心健康,並有滋生其他犯罪之可能,幸經警即時查獲 而使該毒品無法流通,兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪 之動機、目的、手段及被告於本院審理時自稱高中畢業、目 前從事汽車業務員、未婚、沒有小孩、家裡沒有人需要照顧 、經濟狀況普通之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情 狀,量處如主文所示之刑,以資懲儆。
㈥按刑罰之目的固有處罰行為人之意義,惟依現今通行之概念 係重在教育,並非重在懲罰。本案被告前未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽,其因一時失慮偶罹刑典,於犯後坦承犯行,深 知悔悟,被告經此偵審程序及罪刑之宣告,應知所警惕而信 無再犯之虞,本院因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當 ,爰併予宣告緩刑5 年,以啟自新。又本院為使被告能確實 記取教訓,於緩刑期內能深知警惕與反省,避免緩刑之宣告 遭撤銷,且導正其行為與法治之觀念,兼收啟新及惕儆之雙 效,應命其於緩刑期間為一定悔改或預防功能之遵行或履行 事項為妥,除可消弭其對社會秩序產生之危害外,藉由義務 勞務及法治教育之過程,引導分辨是非對錯,並提升法治素 養,以增進公共利益,及達刑罰教化之目的,爰依刑法第74 條第2 項第5 款之規定,命其應於緩刑期間內向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益之
機構或團體,提供200小時之義務勞務;及依同條項第8 款 之規定,命其應接受法治教育5 場次;並依同法第93條第1 項第2 款之規定,應於緩刑期間付保護管束,期使被告於義 務勞務過程及保護管束期間能確切明瞭其行為所造成之損害 ,培養正確法治觀念,並深自惕勵。又倘若其違反上開應行 負擔之事項且情節重大者,足認原宣告之緩刑難收其預期效 果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其緩刑之宣告,附此敘 明。
㈦沒收部分:
1.按違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之,刑法第38條 第1項定有明文。扣案如附表編號1至3所示之毒咖啡包,均 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ,已如前述,應認係違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,均 應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收;又直接用以盛裝上 開毒品之包裝袋係用於包裹毒品,防其裸露、逸出、潮濕, 便於持有,且其上均沾黏毒品而無從析離,應整體視為毒品 之一部,併予沒收之;至於因送鑑用磬之部分毒品既已不存 在,自毋庸為沒收之宣告,附此敘明。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否, 均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案 如附表編號4所示之行動電話1支,為被告所有且供本案販毒 聯絡時所用,業據被告於警詢、偵查中供承明確(見偵查卷 第27、203頁),自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定,宣告沒收。至於扣案如附表編號5所示之行動電話1支, 被告於警詢、偵查中均供稱:該行動電話是私人用途所用等 語(見偵查卷第27、203頁),且尚乏證據證明被告有以上 開行動電話供本案販賣毒品之犯行使用,自無從為沒收之諭 知,併此敘明。
3.按犯罪所得部分,立法意旨係為預防犯罪,符合公平正義, 契合任何人都不得保有犯罪所得之原則,遂將原刑法得沒收 之規定,修正為應沒收之。然沒收犯罪所得之範圍,應僅以 行為人實際因犯罪所獲得之利益為限,倘行為人並未因此分 得利益,或缺乏證據證明行為人確實因犯罪而有所得,自不 應憑空推估犯罪所得數額並予以宣告沒收,以免侵害行為人 之固有財產權。是行為人是否因犯罪而有所得,且實際取得 數目多寡,應由事實審法院審酌卷內人證、物證、書證等資 料,依據證據法則,綜合研判認定之。查本案被告並未販賣 毒品既遂,本院亦查無其他積極證據足認被告確有因本案犯 行實際獲得何犯罪所得,故不生犯罪所得應予沒收之問題,
亦併此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項,判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴,檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 簡志宇
法 官 陳玉聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靖文
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日附表:
編號 扣案物品名稱 數量 備註 1 毒咖啡包(外包裝為辛普森圖案) 17包 內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書: 編號A1至A17:經檢視均為橘黃/白色包裝,外觀型態均相似。 (1)驗前總毛重82.52公克(包裝總重約22. 27公克),驗前總淨重約60.25公克。 (2)隨機抽取編號A3鑑定:經檢視内含黃色粉末。淨重4.29公克,取1.86公克鑑定用罄,餘2.43公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%。 (3)依據抽測純度值,推估編號A1至A17均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.60公克。 2 毒咖啡包(外包裝名稱精氣神瑪卡) 57包 內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書: 1.編號B1及B2:經檢視均為金/灰黑/黑色包裝,外觀型態均相似。 (1)驗前總毛重5.38公克(包裝總重約2. 02公克),驗前總淨重約3.36公克。 (2)隨機抽取編號B1鑑定:經檢視内含褐色粉末。淨重1.92公克,取1.57公克鑑定用罄,餘0.35公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。 (3)依據抽測純度值,推估編號B1及B2均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.13公克。 2.編號C1至C55:經檢視均為金/灰黑/黑色包裝,外觀型態均相似。 (1)驗前總毛重122.37公克(包裝總重約55.55公克),驗前總淨重約66.82公克。 (2)隨機抽取編號C8鑑定:經檢視内含褐色粉末。淨重1.23公克,取0.91公克鑑定用罄,餘0.32公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。 (3)依據抽測純度值,推估編號C1至C55均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.67公克。 3 毒咖啡包(外包裝為海神圖案) 4包 內政部警政署刑事警察局111年7月5日刑鑑字第1110058690號鑑定書: 編號D1至D4:經檢視均為金/灰白/黑色包裝,外觀型態均相似。 (1)驗前總毛重5.22公克(包裝總重約3. 28公克),驗前總淨重約1.94公克。 (2)隨機抽取編號D2鑑定:經檢視内含褐色粉末。淨重0.49公克,取0.43公克鑑定用罄,餘0.06公克。檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約46%。 (3)依據抽測純度值,推估編號D1至D4均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.89公克。 4 iPhone7 Plus行動電話 (含SIM卡1張) 1支 門號:00000000號、IMEI:000000000000000 5 iPhone12 mini行動電話(含SIM卡1張) 1支 門號:0000000000號、IMEI:000000000000000 附錄本判決論罪科刑之法條:
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者,依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者,亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法定刑,並加重其刑至二分之一。