臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1983號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 黃柏惟
選任辯護人 卓容安律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第21323號、第30222號），本院判決如下：
主 文
黃柏惟被訴販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分無罪；轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品部分免訴。
理 由
壹、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃柏惟明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，不得意圖營利販賣，竟意圖營利販賣混 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮 成份之毒品咖啡包之犯意，於民國111年4月28日7時6分許， 以通訊軟體「微信」與吳玟葶聯繫販毒事宜後，先由被告獨 自向姓名、年籍均不詳之人取得混有前述毒品成分之毒品咖 啡包後，再駕駛自用小客車前往臺中市○○區○○路0段000○00 號「全家超商-臺中俊美店」門口與吳玟葶會合。雙方見面 後，吳玟葶進入由被告駕駛車輛之副駕駛座，以新臺幣（下 同）2000元之價格，向被告購買前述毒品咖啡包5包，被告 從中抽得200元佣金。嗣經警方於111年5月12日6時45分許（ 起訴書誤載為：「111年5月11日下午4時許」，經公訴檢察官 於本院審理時當庭更正），持本院核發之搜索票前往臺中市○ 區○○路00號4樓之1被告住處實施搜索，當場扣得如附表所示 之物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。其次，刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院29年上字第3105號、40年台上字第86號判決參照）。再者 ，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 犯行，無非係以被告於警詢及偵訊時之自白、證人吳玟葶於 警詢及偵訊時之證述、被告與證人吳玟葶以通訊軟體微信及 facetime之文字對話內容截圖、交易現場之監視器攝錄影像 翻拍照片、扣案毒品採證照片、扣押物品目錄表所示之物扣 案可參及衛生福利部草屯療養院111年6月1日草療鑑字第1110 500347號鑑驗書等資料，為其主要論據。四、經查：
㈠、公訴意旨所指被告於上開時間、地點，以2000元之價格販賣5 包毒品咖啡包予吳玟葶之事實，業據被告於警詢、偵訊、本 院準備程序及審理時均坦認在卷，核與證人吳玟葶於警詢、 偵訊及本院審理時證述之內容相符，並有指認犯罪嫌疑人紀 錄表（見偵30222卷第29至35頁）、本院111年度聲搜字第72 8號搜索票（見偵30222卷第45頁）、臺中市政府警察局第三 分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見 偵30222卷第47至53頁）、搜索現場照片（見偵30222卷第86 至87頁）、扣押物品照片（見偵30222卷第85頁）、衛生福 利部草屯療養院111年6月1日草療鑑字第1110500347號鑑驗 書（見偵30222卷第127至128頁）、111年6月2日草療鑑字第 1110500348號鑑驗書（見偵30222卷第113至114頁）、GOOGL E位置圖、街景圖、監視器錄影畫面翻拍截圖（見偵30222卷 第55至63頁）、手機翻拍截圖、通話譯文（見偵30222卷第6 5至81頁）在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，上開 事實固堪認定。
㈡、然被告上開販賣予吳玟葶之毒品咖啡包內是否摻有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分乙節 ，尚有可疑之處：
１、公訴意旨雖認被告於111年5月12日經警方查扣如附表編號1所 示之毒品咖啡包，即係被告於同年4月28日販賣給吳玟葶之 毒品咖啡包，惟被告於警詢、偵訊時均供稱：警方於111年5 月12日所扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包，是我於111年 5月4日或5日1時至2時許，在臺中市南區忠孝路與有恆街口 附近停車場空地向「微熱山丘」購得的等語（見偵30222卷 第20頁、偵21323卷第88頁），可見被告係於本案販賣毒品
完成後（即111年5月4日或5日），始取得扣案如附表編號1 所示之毒品咖啡包，則扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包 與被告本案販賣予吳玟葶之毒品咖啡包是否相同，似非無疑 。此外，被告①於本院準備程序時供稱：我於111年4月28日 販賣給吳玟葶的毒品咖啡包，與我於111年5月12日轉讓給吳 玟葶的毒品咖啡包（即扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包) ，外觀不一樣等語（見本院卷第52頁），②於本院審理時供 稱：我於111年4月28日販賣與於111年5月12日轉讓給吳玟葶 的毒品咖啡包，是我向不同之人取得等語（見本院卷第107 頁）；佐以卷附被告與「微熱山丘」、「法拉利租賃24H」 、「萬志偉」之通訊軟體對話紀錄內容，顯示該段期間被告 有向「微熱山丘」、「法拉利租賃24H」、「萬志偉」等人 聯絡購買毒品事宜，有該等對話紀錄截圖在卷可考（見偵30 222卷第71至75頁)，足認被告辯稱其前後販賣、轉讓予吳玟 葶之毒品咖啡包是於不同時間、向不同人取得等詞，尚非無 稽。是難認被告本案販賣予吳玟葶之毒品咖啡包，與扣案如 附表編號1所示之毒品咖啡包相同。
２、參以，毒品危害防制條例關於毒品之列管分級與種類繁多， 實務上此類毒品咖啡包並無固定配方、製程，常見混有不明 內容物，成分複雜，亦有未含法定列管處罰之毒品之情形， 而本案被告所販賣之毒品咖啡包並未扣案供檢驗查證其內容 ，卷內亦無吳玟葶施用後尿液送驗呈現上開毒品之陽性反應 之檢驗報告資為補強，則本案被告所販賣之毒品咖啡包是否 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分，實有疑義。是以，基於罪疑有利被告原則，本院尚難 形成被告所販賣交付予吳玟葶之毒品咖啡包含有上開第三級 毒品成分之確信，更無從僅以被告上開不利於己之供述及扣 案如附表編號1所示之毒品咖啡包，遽認被告確有公訴意旨 所指之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行。３、至證人吳玟葶固①於警詢時證稱：我當天就施用完被告賣給我 的毒品咖啡包，施用後感覺頭皮發麻、身體輕飄飄的，有放 鬆的感覺等語（見偵30222卷第42頁），②於本院審理時證稱 ：被告於111年4月28日販賣與同年5月12日轉讓給我的毒品 咖啡包，施用起來感覺一樣等語（見本院卷第101頁），然 本案無法確認警方於111年5月12日在被告住所所查扣到如附 表編號1所示之毒品，與本案之交易客體是否同一，有如前 述，另卷內亦無吳玟葶於111年4月28日施用完毒品咖啡包後 之尿液送驗呈現上開毒品陽性反應之檢驗報告，況造成人體 「頭皮發麻、身體輕飄飄、放鬆」等感覺之原因多端，未必 皆係施用上開毒品所致，綜以上開證據觀之，實無從僅以證
人吳玟葶於施用毒品咖啡包後之主觀感受，遽以推斷本案被 告所販賣之毒品咖啡包含有前揭毒品成分，而為被告不利之 認定。
㈢、是以，被告雖有於上開時間、地點，以2000元之價格販賣5包 毒品咖啡包予吳玟葶，惟仍無法證明該毒品咖啡包內是否確 有公訴意旨所指之毒品成分，自難以販賣第三級毒品之罪責 相繩。
五、綜上所述，公訴意旨所指被告涉犯販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告 有罪之心證，本案犯罪事實即屬不能證明，揆諸前揭規定及 說明，此部分自應為無罪之諭知，以免冤抑。
貳、免訴部分：
一、公訴意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二 甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，不得轉讓他人，竟基於轉讓第三級毒品之犯意 ，於111年5月12日6時許，在臺中市○區○○○00號4樓之1被告住 處內，無償轉讓混有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基 卡西酮成分之毒品咖啡包予吳玟葶施用。嗣經警方於111年5 月12日6時45許，持本院核發之搜索票前往臺中市○區○○路00 號4樓之1被告住處實施搜索，當場扣得如附表所示之物。因 認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第3項之轉 讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302條第1款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之 判決，即訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或 裁判上一罪，亦均有其適用，連續犯、牽連犯及想像競合犯 係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效 力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭 知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判決、60年台非 字第77號判決意旨參照）。次按法律上一罪之案件，無論其 為實質上一罪或裁判上一罪，在訴訟上均屬單一案件，其刑 罰權僅有一個，不能分割為數個訴訟，縱僅就其中一部分犯 罪事實（即顯在事實）提起公訴或自訴，如構成犯罪，即與 未經起訴之其餘犯罪事實（即潛在事實）發生一部與全部之 關係（即一部起訴及於全部），法院對此單一不可分之整個 犯罪事實，即應全部審判（即審判不可分）。而單一案件之 一部犯罪事實曾經有罪判決確定者，其既判力自及於全部， 其餘犯罪事實不受雙重追訴處罰之危險（即一事不再理原則 ）。換言之，實質上一罪或裁判上一罪案件，倘已經起訴之
顯在事實業經判決有罪確定者，縱法院於裁判時不知尚有其 他潛在事實，其效力仍及於未起訴之其餘潛在事實，此即既 判力之擴張（最高法院103年度台上字第2249號判決意旨參 照）。再按吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕 行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪（ 最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）。又持有毒 品為轉讓毒品之階段行為，為實質上之一罪關係，社會事實 僅為一個，不能割裂，持有毒品之事實若已判決確定，對於 轉讓毒品再行起訴者，其範圍雖較確定判決擴張，仍屬同一 案件，即應諭知免訴（最高法院96年度台上字第445號、98 年度台上字第7313號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品罪 嫌，無非係以被告於警詢及偵訊時之自白、證人吳玟葶於警 詢及偵訊時之證述、被告與證人吳玟葶以通訊軟體微信及fa cetime之文字對話內容截圖、交易現場之監視器攝錄影像翻 拍照片、扣案毒品採證照片、扣押物品目錄表所示之物扣案 可參及衛生福利部草屯療養院111年6月1日草療鑑字第111050 0347號鑑驗書等資料，為其主要論據。
四、經查：
㈠、被告於111年5月4日至翌日（5日）間之某時許，在臺中市○區 ○○路00號4樓之1其住所之附近某處，向身分不詳、於通訊軟 體微信使用暱稱「微熱山丘」之男子購得如附表編號1號所 示含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮等第三 級毒品成分之毒品粉末包8包（所含4-甲基甲基卡西酮成分 之驗前總純質淨重0.9437公克）及如附表編號2號所示之第 三級毒品愷他命3包（驗前總純質淨重4.8222公克）而持有 之；嗣於同年月12日6時45分許，在前揭住所內，經警持本 院搜索票執行搜索，當場扣得如附表所示包含上開毒品粉末 包8包、愷他命3包在內等物品之事實，經臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查後，以111年度偵字第24619號向本院聲請簡易 判決處刑，於111年7月18日繫屬於本院，經本院以111年度 中簡字第1621號刑事簡易判決判處被告持有第三級毒品純質 淨重五公克以上，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元 折算1日，並於111年9月5日確定在案等情（下稱前案），業 據本院調取上開案卷全卷核閱無誤，並有前案聲請簡易判決 處刑書、判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中 地方檢察署111年7月18日函上之本院收文戳在卷可稽。是被 告於前案確定判決認定持有如附表編號1、2所示毒品之時間 ，係自111年5月4日至翌日（5日）間之某時許起，至同年月 12日6時45分許為警查獲止，應堪認定。
㈡、本案被告於111年5月12日6時許，在臺中市○區○○○00號4樓之1 被告住處內，無償轉讓如附表編號1所示之毒品咖啡包予吳 玟葶施用，且與前案一併遭警查獲等情，業據被告於警詢、 偵訊、本院準備程序及審理時均坦認在卷，核與證人吳玟葶 於警詢、偵訊及本院審理時證述之內容相符，並有指認犯罪 嫌疑人紀錄表（見偵30222卷第29至35頁）、本院111年度聲 搜字第728號搜索票（見偵30222卷第45頁）、臺中市政府警 察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據（見偵30222卷第47至53頁）、搜索現場照片（見偵302 22卷第86至87頁）、扣押物品照片（見偵30222卷第85頁） 、衛生福利部草屯療養院111年6月1日草療鑑字第111050034 7號鑑驗書（見偵30222卷第127至128頁）、111年6月2日草 療鑑字第1110500348號鑑驗書（見偵30222卷第113至114頁 ）、手機翻拍截圖、通話譯文（見偵30222卷第79至81頁） 在卷可稽，且有扣案如附表所示之物可佐，上開事實，亦堪 認定。
㈢、綜上可知，本案與前案均係於111年5月12日6時45分許為警所 查獲，公訴意旨雖認被告於查獲前不久之同日6時許，有轉 讓如附表編號1所示之毒品咖啡包予吳玟葶施用（詳如上開㈡ 所載內容），然被告①於警詢、偵訊時均供稱：警方於111年 5月12日所扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包，是我於111 年5月4日或5日1時至2時許，在臺中市南區忠孝路與有恆街 口附近停車場空地向「微熱山丘」購得的等語（見偵30222 卷第20頁、偵21323卷第88頁），②於本院準備程序時供稱： 扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，是我本案轉讓給吳玟 葶所剩餘的等語（見本院卷第51頁），可見被告前案持有毒 品之犯罪時間（即111年5月4日至5日間之某時許起至同年月 12日6時45分許為警查獲止）涵蓋本案轉讓毒品之犯罪時間 （即111年5月12日6時許），且均係被告同時自「微熱山丘 」處購得後而同時持有，又所扣得如附表編號1所示之毒品 咖啡包，係被告本案轉讓第三級毒品剩餘之毒品咖啡包，綜 觀上開各情，堪認被告係於持有毒品行為繼續中轉讓該毒品 予吳玟葶，而被告持有毒品之犯行既已經前案判決確定，且 持有與轉讓毒品犯行間又屬高低度吸收關係之實質上一罪， 揆諸前揭說明，本案公訴意旨所指被告轉讓毒品之犯行，自 為前案持有毒品之確定判決效力所及。
五、綜上，因本案被告轉讓毒品咖啡包予吳玟葶前，持有該毒品 咖啡包之時間，與前案確定判決所認定被告持有第三級毒品 之時間重疊，且均係自「微熱山丘」處取得。此外，復查無 其他積極證據足資認定被告本案轉讓之毒品咖啡包與前案扣
得之毒品咖啡包非同時購入而持有，是本案與前案確定判決 持有毒品咖啡包之事實同一，為實質上一罪之同一案件，依 上開說明，此部分起訴之事實應為前案確定判決效力所及， 揆諸前揭說明，應為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃光進
法 官 張意鈞
法 官 簡志宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林靖淳
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日
附表：
編號 扣案物品 1 花圖示彩色包裝粉末包8包 註：抽檢檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等 第三級毒品成分；推估驗前總淨重37.7486公克，所含4-甲基甲基卡西酮成分之驗前總純質淨重0.9437公克 2 愷他命3包（外觀均為晶體） 註：驗前總淨重5.9977公克，驗前總純質淨重4.8222公克 3 Apple廠牌之行動電話1支（型號：iPhoneXR） 4 K盤1個 5 香菸1支 6 殘渣袋3只