臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第29號
原 告 楊喬如
吳宗元
共 同
訴訟代理人 王婷儀律師
蘇小雅律師
被 告 陳禾青（原名陳春成）
訴訟代理人 陳依伶律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國111年2
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告楊喬如所有坐落高雄市○○區○○段00000地號 土地及其上同段560建號建物，經高雄市政府地政局仁武地 政事務所以民國101年仁登字第105040號收件，於民國101年 12月11日設定登記之擔保債權總金額新臺幣960萬元之抵押 權所擔保之債權，於超過新臺幣320萬1,000元部分之債權不 存在。
二、本院110年度司執字第66165號拍賣抵押物強制執行事件所為 之強制執行程序，於超過上開債權範圍部分應予撤銷。三、被告不得持本院110年度司拍字第124號拍賣抵押物裁定為執 行名義，就超過上開債權範圍部分，對原告楊喬如所有坐落 高雄市○○區○○段00000地號土地及其上同段560建號建物為強 制執行。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。原告起訴時，原依民法第767條第1項中段規 定請求「㈠確認被告就原告楊喬如所有坐落高雄市○○區○○段0 0000地號土地，及其上同段560建號建物（下稱系爭不動產 ），經高雄市仁武地政事務所以民國101年仁登字第105040 號收件，於101年12月11日設定登記之擔保債權總金額新臺 幣（下同）960萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之 債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」 ；嗣於111年9月22日具狀追加強制執行法第14條規定為請求 權基礎，並追加聲明請求「㈢本院110年度司執字第66165號
拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），對楊 喬如所為之強制執行程序，應予撤銷。㈣被告不得持本院110 年度司拍字第124號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）為執 行名義，對楊喬如所有系爭不動產為強制執行。」（見本院 卷第407-408頁），核其追加請求之基礎事實同一，均為系 爭抵押權所擔保債權是否實際存在，其訴之追加自應准許。貳、實體事項：
一、原告主張：楊喬如前於101年12月11日，以其所有系爭不動 產設定系爭抵押權予被告，系爭不動產謄本雖登載系爭抵押 權係擔保原告對被告於101年12月11日所簽立借貸契約所發 生之債務（下稱系爭借貸），然被告從未交付960萬元借款 予原告，兩造間並無系爭借貸法律關係存在。系爭抵押權所 擔保之系爭借貸債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵 押權亦不存在，系爭抵押權設定登記已妨害楊喬如就系爭不 動產之所有權。另被告持系爭裁定就系爭不動產聲請強制執 行，經系爭強制執行事件受理，系爭強制執行事件之強制執 行程序，亦應予撤銷。為此，爰依民法第767條第1項中段、 強制執行法第14條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確 認被告就楊喬如所有系爭不動產，所設定系爭抵押權所擔保 之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢ 系爭強制執行事件對楊喬如所為之強制執行程序，應予撤銷 。㈣被告不得持系爭裁定為執行名義，對楊喬如所有系爭不 動產為強制執行。
二、被告則以：原告吳宗元自100年3月起陸續向被告借款如附表 一所示金額，被告實際交付200萬3,000元（下稱甲借款）。 又楊喬如於101年9月11日向訴外人即被告配偶黃美娟即黃疄 茿（下稱黃美娟）購買融華當鋪營業執照，約定價金為275 萬元，雙方並約定將該價款轉做楊喬如向被告之借款（下稱 乙借款）。兩造復於同日約定將甲、乙借款整合為500萬元 ，以借新還舊方式，再次向被告借款500萬元，用以清償甲 、乙借款整合後之500萬元債務。嗣原告因經營當鋪之資金 需求，於101年10月21日與被告約定，將融華當鋪營業執照 讓與黃美娟，以擔保後續向被告之借款，被告乃陸續借貸如 附表二所示款項予原告，共計140萬元（下稱丙借款）。原 告再於101年12月11日向被告借款560萬元（下稱丁借款）， 被告已於同年月13日以現金交付此筆款項。另兩造於101年1 2月12日會算，確認原告積欠被告甲、乙借款整合後之債務5 00萬元、丙借款140萬元、丁借款560萬元，共計1,200萬元 後，原告亦簽發票面金額1,200萬元本票予被告，故系爭抵 押權所擔保債權確實存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之
訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭不動產原為訴外人即吳宗元之父吳忠雄所有，於100年6 月2日移轉登記予楊喬如。
㈡吳忠雄於100年4月25日以系爭不動產設定擔保債權金額600萬 元之抵押權予被告，擔保吳宗元對被告之借款債務。被告於 100年6月24日以清償為原因塗銷該抵押權登記。 ㈢楊喬如於100年8月3日以系爭不動產設定擔保債權總金額250 萬元之最高限額抵押權予訴外人郭金泉。郭金泉於101年12 月13日以清償為原因塗銷該抵押權登記。
㈣楊喬如於101年12月11日以系爭不動產設定系爭抵押權予被告 ，系爭不動產謄本登載系爭抵押權係擔保原告2人對被告於1 01年12月11日所簽立借貸契約所發生之債務。 ㈤吳宗元自100年3月起陸續向被告借款如附表一所示金額，被 告實際交付200萬3,000元。
㈥楊喬如、黃美娟於101年9月11日簽立當鋪讓渡契約書，約定 ：「甲方（即黃美娟）願將融華當鋪營業執照，以總價275 萬元整賣清」等語。
㈦楊喬如、黃美娟於101年9月12日簽立讓渡書，約定：「讓渡 人黃美娟同意將融華當鋪之經營權轉讓予受讓人楊喬如繼續 經營」，並至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和事務 所辦理公證。
㈧楊喬如將融華當鋪更名為「巨京精典當舖」，經營時間為101 年10月間起至104年間。
㈨楊喬如、黃美娟於101年10月29日簽立讓渡書，約定：「讓渡 人楊喬如同意將巨京精典當舖之經營權轉讓予受讓人黃美娟 繼續經營」，並至臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和 事務所辦理公證。
㈩黃美娟於103年10月31日將巨京精典當舖營業執照移轉予己， 嗣將該當鋪執照出售予訴外人陳依儂。
被告臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）帳戶於101年10月29 日以現金支出77萬元。
黃美娟新光銀行帳戶於101年10月29日支出3萬元。 被告新光銀行帳戶於101年11月23日支出52萬元。 黃美娟新光銀行帳戶於101年11月23日支出40萬元。 黃美娟於101年12月12日自其新光銀行帳戶提領160萬元、60 萬元現金各1筆，於同年月13日自上開帳戶提領340萬元現金 。
原告於101年12月12日簽發票面金額1,200萬元本票予被告。 被告前聲請拍賣系爭不動產，經系爭裁定准予拍賣。
被告持系爭裁定，就系爭不動產聲請強制執行，經系爭強制 執行事件受理。
四、本件之爭點：
㈠兩造間是否存有系爭借貸關係？
㈡原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告 塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
㈢原告請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，並請求被告不 得持系爭裁定為執行名義對系爭不動產為強制執行，有無理 由？
五、本院之判斷：
㈠兩造間是否存有系爭借貸關係？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意 思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付 之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號 判決意旨參照）。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代 替物之交付而生效力，自貸與金額中預扣利息者，該預扣部 分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部， 故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實 際交付借用人之金額為準（最高法院77年度台上字第164號 、88年度台上字第1346號判決意旨參照）。另債務人自認債 務發生原因之事實，而主張債務已因清償而消滅者，應由債 務人就該清償之事實負舉證責任（最高法院107年度台上字 第1937號判決意旨參照）。
⒈甲借款：
⑴原告固不否認吳宗元有自100年3月起陸續向被告借款如附表 一所示款項，並收受被告交付之200萬3,000元之事實。惟原 告主張吳宗元早於101年7月間清償甲借款等語，為被告所否 認，依上開說明，即應由原告就吳宗元已全數清償甲借款此 一有利事實負舉證之責。
⑵吳忠雄於100年4月25日以系爭不動產設定擔保債權金額600萬 元之抵押權予被告，擔保吳宗元對被告之借款債務，嗣被告 於100年6月24日以清償為原因塗銷該抵押權登記，為兩造所 不爭執，被告亦陳稱該抵押權係擔保附表一編號1至4之債務 （見本院卷第349頁），形式上即可認吳宗元已清償附表一 編號1至4之借款，堪信原告主張其此部分借款已清償為真。
被告雖辯稱其塗銷該抵押權登記，係因吳宗元表示楊喬如較 年輕、貸款容易通過，欲由楊喬如以系爭不動產向銀行辦理 貸款，吳宗雄始會於100年6月2日將系爭不動產移轉登記予 楊喬如，被告再於100年6月24日塗銷上開抵押權登記，原告 實際上並未清償此部分借款等語。惟被告未能提出反證以實 其說，所辯不足採信。
⑶原告雖主張吳宗元在臺灣高雄地方法院102年度易字第793號 刑事案件審理時，到庭證述已清償甲借款，被告為該刑事案 件之當事人，被告在場聽聞吳宗元前開證詞後並未為否認之 意思表示，足見甲借款在系爭抵押權設定前即已全數清償完 畢等語，並有該刑事案件判決在卷可稽（見本院卷第43-45 頁），惟吳宗元在該刑事案件之證詞，性質上仍與原告自身 之陳述無異，無從證明原告所述吳宗元已清償甲借款一事當 然屬實。再該刑事案件乃被告所涉重利罪案件，該刑事案件 審酌重點為被告有無以乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求 助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之 重利之情節，吳宗元之甲借款是否已清償完畢則非重利罪之 構成要件所應予審究者，自不能以被告在該刑事案件未表示 吳宗元未清償甲借款，遽認甲借款已清償完畢。 ⑷從而，應認原告僅清償附表一編號1至4之款項，就附表一編 號5至11之借款則未清償，又被告就附表一編號5至11之借款 僅實際交付125萬1,000元與原告，揆諸首開說明，應認兩造 就甲借款僅於125萬1,000元範圍內存有消費借貸關係。 ⒉乙借款：
⑴原告雖主張被告、黃美娟為免再涉入重利罪相關案件，遂遊 說原告開設當舖，並表示願擔任幕後金主，始將融華當鋪營 業執照過戶予楊喬如，並於101年9月11日簽訂當舖讓渡契約 書時，同時簽訂由楊喬如讓渡前開當鋪執照予黃美娟之當舖 讓渡契約書，以確保將來仍得隨時將前開當鋪執照過戶回黃 美娟名下，是黃美娟、楊喬如並無買賣前開當鋪執照之合意 ，原告自無須向被告或黃美娟借款275萬元購買前開當鋪執 照等語。惟楊喬如、黃美娟先於101年9月12日簽立讓渡書， 約定黃美娟將融華當鋪之經營權轉讓予楊喬如繼續經營，再 於101年10月29日簽立讓渡書，約定由楊喬如將巨京精典當 舖之經營權轉讓予黃美娟繼續經營，並均前往臺灣高雄地方 法院所屬民間公證人黃庭和事務所辦理公證，為兩造所不爭 執。而楊喬如係於101年10月15日始將融華當鋪名稱變更為 巨京精典當鋪，有高雄市政府經濟發展局111年8月1日回函 檢附之商業登記抄本在卷可稽（見本院卷第359頁），再依 前開101年10月29日所簽立讓渡書，「巨京當鋪」之文字及
日期欄位均係以電腦繕打、列印（見本院卷第263頁），可 知前開101年10月29日所簽立讓渡書係於101年10月15日後所 填製，楊喬如、黃美娟實無於101年9月12日簽立讓渡書時， 即預知再次簽立讓渡書之時間為101年10月29日，及楊喬如 欲將當鋪更名之理。原告執前詞主張楊喬如、黃美娟於101 年9月11日同時簽訂由楊喬如將當鋪執照過戶回黃美娟名下 之讓渡書，雙方無買賣該當鋪執照之合意等語，實非可採。
⑵又楊喬如、黃美娟於101年9月11日簽立當鋪讓渡契約書，記 載「甲方（即黃美娟）願將融華當鋪營業執照，以總價275 萬元整賣清」，堪認黃美娟係以275萬元出售融華當鋪營業 執照予楊喬如。又被告辯稱楊喬如於101年9月11日向黃美娟 購買融華當鋪營業執照，約定價金為275萬元，雙方將該價 款轉做楊喬如向被告之借款等語；核與證人黃美娟證稱：伊 有於101年9月11日以275萬元出售融華當舖執照，買受人沒 有支付價金，係請被告代墊，算是先跟被告借錢來買等語（ 見本院卷第190頁）相符，原告復未能提出任何其等有支付 價金予被告之證據，僅泛稱與黃美娟間無買賣上開當鋪執照 之真意等語，應認被告辯稱楊喬如購買融華當鋪營業執照之 價金275萬元，已轉做楊喬如向被告之乙借款乙節，較為真 實可採。
⑶至被告辯稱甲、乙借款已整合為500萬元借款一事，固提出客 戶基本資料暨徵信表為證（見審訴卷第121頁），惟此文件 為一制式表格，僅填載原告基本資料及申貸金額500萬元等 字樣，並未記載任何表徵整合債務合意之字句。況就甲借款 、乙借款不足500萬元部分，係以何方式借款，被告先稱： 不足500萬元部分係以現金交付等語（見本院卷第29頁）； 嗣又改稱：此500萬元債務係以借新還舊方式清償甲借款210 萬元、乙借款275萬元及執照過戶公證等費用15萬元等語（ 見本院卷第339頁），所述前後矛盾，已難採信，被告復未 能舉出相關證據為佐。被告辯稱兩造已將甲、乙借款整合為 500萬元借款乙節，洵非可採。
⒊丙借款：
⑴被告辯稱因原告有資金需求，楊喬如乃於101年10月29日簽立 將巨京精典當鋪營業執照轉讓予黃美娟之讓渡書以擔保丙借 款，被告新光銀行帳戶於101年10月29日以現金支出77萬元 、黃美娟新光銀行帳戶於101年10月29日支出3萬元係用以交 付附表二編號1借款，被告新光銀行帳戶於101年11月23日支 出52萬元係用以交付附表二編號2借款，黃美娟新光銀行帳 戶於101年11月23日支出40萬元係用以交付附表二編號3借款
等語，固提出被告、黃美娟新光銀行存摺影本為據（見審訴 卷第123-127頁）。
⑵惟證人黃美娟於本院作證時，先稱：楊喬如想以融華當舖營 業執照繼續向被告借錢，就於101年10月29日簽立讓渡書， 把執照讓渡給伊，沒有實際過戶，是類似質押。當天有借7 、80萬給原告，隔一個月或隔幾天原告還有再來借40萬、50 萬，都是跟被告借的，每次都是原告到店裡拿現金等語（見 本院卷第190-191頁）；後改稱：原告用當舖執照擔保借款 ，借款金額要看當舖執照價值是多少，伊也不知道借多少錢 ，但伊知道要看當舖牌的價值，不可能借超過等語（見本院 卷第193頁）；嗣又稱：伊101年10月29日分別自被告及伊新 光銀行帳戶提領77萬元、3萬元，101年11月23日分別自被告 及伊新光銀行帳戶提領52萬元、40萬元，都是借給原告，伊 是將錢交給被告。至於伊如何確定提領之款項是要借給原告 ，因為那段時間只有原告借款，原告拿的錢比較多。伊不記 得伊銀行帳戶所載「新壽已貸」是做何用途，只記得有畫螢 光筆部分是借給原告等語（見本院卷第193-195頁）。 ⑶證人黃美娟上開證詞，就楊喬如以當鋪營業執照擔保之借款 ，一下稱有7、80萬及40萬、50萬，一下稱伊不知情，證述 已有反覆。又被告及黃美娟新光銀行帳戶於101年10月、11 月間有數筆金額10萬元以上之支出紀錄，及多筆註記「新壽 已貸」之款項，有銀行存摺影本附卷可憑（見審訴卷第126- 127頁），證人黃美娟卻僅能就存摺影本中已有螢光筆標示 部分明確陳述為原告所借款項，無法說明其他記載「新壽已 貸」之款項用途，其證詞憑信性，亦有疑義。況證人黃美娟 證稱原告以當鋪執照借款7、80萬、40萬、50萬部分，亦與 被告所稱如附表二借款數額未盡相符，此部分證述不足採為 有利被告之證據。
⑷承上，被告所舉證據，不足使本院產生其有借貸丙款項予原 告之心證，難認被告被告、黃美娟上開新光銀行帳戶提領之 款項，均為原告之借款。
⒋丁借款：
⑴楊喬如於100年8月3日原以系爭不動產設定擔保債權總金額25 0萬元之最高限額抵押權予郭金泉，於101年12月11日以系爭 不動產設定系爭抵押權予被告後，郭金泉即於101年12月13 日以清償為原因塗銷該抵押權登記等情，為兩造所不爭執， 而郭金泉塗銷該抵押權登記申請書送件時間洽為101年12月1 3日下午4時14分，有高雄市政府地政局仁武地政事務所111 年11月21日函暨檢附申請資料附卷可憑（見本院卷第425-43 3頁），被告辯稱原告於101年12月13日取得丁借款後，即用
以清償積欠郭金泉之債務，並塗銷郭金泉之抵押權，即非無 據。再被告前於101年12月12日、同年月14日調閱系爭不動 產謄本乙節，業據被告提出列印日期為101年12月12日、同 年月14日之系爭不動產謄本為證（見本院卷第161-171頁） ，衡情兩造若無資金借貸往來，被告應無於短時間內數次調 閱系爭不動產謄本以確認該不動產相關登記狀態之必要，是 被告辯稱原告於101年12月11日設定系爭抵押權，被告於同 年月12日確認系爭抵押權設定完成後，始交付借款予原告用 以清償積欠郭金泉之債務，並塗銷郭金泉之抵押權，使系爭 抵押權順位提升，被告始會於101年12月12日、同年月14日 調閱系爭不動產謄本確認抵押權設定情況等語，亦與常理無 違，堪信被告確有於101年12月13日交付借款予原告。 ⑵至被告於101年12月13日所交付借款數額為若干，證人黃美娟 證稱：伊101年12月12日、101年12月13日分別提領160萬、6 0萬、340萬元，應該是放款給原告，領完之後就交給被告， 伊只幫忙領錢，100萬元就是一捆，伊通常不會拆，這樣給 客戶比較簡單，有點的大概就是10萬的部分。張美秀101年1 2月12日匯給伊之296萬7,000元，是伊跟張美秀借的，沒有 簽借據或本票。伊101年12月13日有到銀行領錢，從銀行回 到當鋪時，原告已經到了，張美秀最後到，當天是上午到當 鋪的，兩造、張美秀跟伊都在場，兩造在桌子那邊交錢，伊 跟張美秀在櫃台談話，拿他項權利證明書等語（見本院卷第 192、195-198頁）；證人張美秀證稱：伊於101年12月12日 匯款296萬7,000元至黃美娟帳戶，係因黃美娟告知有同業要 借900多萬元，不夠300萬元，跟伊調資金，伊跟黃美娟之間 都有寫借據、本票。伊有於101年12月13日早上前往被告經 營之融陞當舖，因為伊匯款隔日都會去拿抵押權設定證明書 ，押在伊這邊，等黃美娟返還款項之後，伊才會將抵押權設 定證明書還給黃美娟。伊當時看到沙發處有被告及一男一女 在交付款項，伊跟黃美娟在櫃檯拿抵押權設定證明書，伊看 到沙發茶几桌上有5捆又多了幾疊10萬的，不確定10萬有多 少，依伊銀行工作經驗，1捆是100萬元，都有蓋章及封條， 就不會拆開去點細項等語（見本院卷第185-189頁）。 ⑶證人黃美娟、張美秀上開證詞，就張美秀於101年12月12日匯 款296萬7,000元予黃美娟，雙方有無簽立借據及本票乙節， 所述顯有歧異，張美秀此筆匯款，是否全係出借予黃美娟， 以供被告借款給原告，實非無疑。又黃美娟新光銀行帳戶於 101年12月13日所提領之340萬元現金，係由被告於101年12 月13日下午2時7分提領，有新光銀行111年12月14日函暨檢 附交易資料存卷可憑（見本院卷第445-448頁），黃美娟證
稱101年12月13日當天係由其至新光銀行提款乙節，顯屬不 實，且被告亦無從於其101年12月13日下午2時7分提款前之 當日上午即交付560萬元款項予原告，已難認黃美娟、張美 秀證稱被告於101年12月13日上午所交付款項為560萬元乙節 ，為真實可採。再黃美娟之帳戶係於101年12月12日支出160 萬元、60萬元現金，於同年月13日支出340萬元現金，為兩 造所不爭執，則依此提領情況而言，至多僅會有4捆100萬元 之鈔票，證人張美秀證稱其見聞兩造點款時，有5捆100萬元 鈔票，且均有銀行蓋印及封條，顯與客觀事證不符，亦不足 採信，難認被告於101年12月13日交付予原告之款項為560萬 元。
⑷被告雖辯稱因其在黃美娟前往銀行領款前，曾告知黃美娟原 告欲先拿220萬元清償郭金泉之抵押債務，黃美娟101年12月 12日才會僅提領160萬元、60萬元，共計220萬元，嗣因黃美 娟回當舖之時間已晚，才改成翌日一次交付560萬元，故黃 美娟又於101年12月13日提領340萬元，才會有5捆100萬元等 語。惟證人黃美娟於本院作證時，證稱：伊分兩天、三次提 領，係因為一次領那麼多，拿錢不方便，500多萬是很大一 包，最主要是等張美秀匯款進來，第二天才可以領等語（見 本院卷第196頁），僅表示一次攜帶500多萬元不方便，且要 等張美秀匯款，全未提及被告有令黃美娟分批領款之情事， 況於101年12月13日提領340萬元之人為被告，而非黃美娟。 被告上開所辯，顯係為配合證人證詞而臨訟編造，不足採信 。
⑸承上而論，被告有於101年12月13日交付借款予原告，供原告 清償積欠郭金泉之債務，已如前述。證人黃美娟、張美秀復 一致證稱被告係於101年12月13日上午交付借款予原告等語 明確，就其等所述交付款項時點，應堪採信。而黃美娟於10 1年12月12日自其新光銀行帳戶提領之數額為160萬元、60萬 元，共計220萬元乙節，為兩造所不爭執，則被告得於101年 12月13日上午交付原告之借款數額應為220萬元，此數額復 與楊喬如以系爭不動產設定予郭金泉之最高限額抵押權所擔 保債權總金額250萬元大致相符，是應認被告於101年12月13 日上午交付原告，使原告用以償還郭金泉債務之數額僅220 萬元，至被告於101年12月13日下午所提領之340萬元，當不 在交付範圍內，丁借款之數額為220萬元，堪以認定。 ⑹原告雖主張其返還郭金泉之款項，係向訴外人即原告友人厲 復中所借等語。惟證人厲復中於本院證稱：吳宗元有向伊借 款過2、3次，差不多10幾年前借的，小的、大的都有，有一 筆比較大的借到400萬元，都是拿手邊現金，沒有提款紀錄
，吳宗元說是要處理事情，沒有說用途等語（見本院卷第39 1-393、398頁），已無法確認借款時間，且就吳宗元借款用 途全不知情，即難以上開證詞，認吳宗元向證人厲復中所借 款項，係用以償還郭金泉。是證人厲復中此部分證詞，尚不 足為有利原告之認定。
⒌另原告雖於101年12月12日簽發票面金額1,200萬元本票予被 告，惟基於票據無因性，本無法以此證明被告必有交付借款 1,200萬元予原告。再被告自陳吳忠雄於100年4月25日以系 爭不動產設定擔保債權金額600萬元之抵押權予被告，僅擔 保附表一編號1至4之借款債務等語（見本院卷第349頁）， 而此部分實際借款金額僅75萬2,000元，顯見原告設定顯高 於實際借款數額之抵押權予被告，尚符合兩造間交易慣例， 是亦無從以系爭抵押權擔保數額為960萬元，推認兩造間有 系爭借貸存在。
⒍從而，兩造甲借款數額為125萬1,000元，乙借款數額為275萬 元，丁借款數額為220萬元，丙借款則不存在。被告雖辯稱 甲、乙借款整合之500萬元借款與丁借款，合計1,060萬元， 其中960萬元係由系爭抵押權擔保，剩餘100萬元則連同丙借 款，由楊喬如讓與之當鋪執照擔保。其將當舖執照出售予陳 依儂之價金，優先抵償該當鋪執照擔保之款項，其他再用以 抵押債務等語（見本院卷第340-341頁），惟丙借款既不存 在，自應認被告出售當舖執照予陳依儂之價金，係用以清償 甲、乙、丁借款。而證人陳依儂於本院證稱：伊當初買當鋪 牌照有超過300萬元，沒有超過400萬元，但伊不記得在300 萬元至400萬元之何一區間等語（見本院卷第389頁），又依 首開說明，清償之事實應由債務人即原告負舉證之責，是此 清償金額不明之不利益，即應由原告負擔，而以300萬元計 算。是應認原告積欠被告之債務數額為320萬1,000元（計算 式：125萬1,000元＋275萬元＋220萬元－300萬元＝320萬1,000 元）。
㈡原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告 塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權人於其抵押債權未受全部 清償前，依民法第873條規定，應得就抵押物之全部行使權 利，抵押權所擔保之債權若經一部清償而一部消滅，抵押權 仍為擔保其餘之債權而存在（最高法院102年度台上字第543 號判決意旨參照）。原告積欠被告之債務數額為320萬1,000 元，業如前述，故系爭抵押權所擔保之債權於超過320萬1,0 00元部分即不存在，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權
超過320萬1,000元部分不存在，自有理由，惟系爭抵押權既 仍擔保此部分借款債權，系爭抵押權即應為擔保此部分債權 而存在，原告請求塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。 ㈢原告請求撤銷系爭強制執行事件之執行程序，並請求被告不 得持系爭裁定為執行名義對系爭不動產為強制執行，有無理 由？
按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對於債權人 提起異議之訴；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行 名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事 由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴， 強制執行法第14條第1項前段、第2項定有明文。承上所述， 被告據以聲請系爭強制執行事件之系爭裁定，所表彰之抵押 權所擔保之債權超過320萬1,000元部分不存在，則原告請求 撤銷系爭強制執行事件超過320萬1,000元部分範圍之強制執 行程序，並請求被告不得持系爭裁定，對系爭不動產於超過 320萬1,000元部分為強制執行，自屬有據。六、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、強制執行法第14 條規定，求為判決如主文第1至3項所示，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 3 月 8 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 3 月 10 日 書記官 劉國偉
附表一
編號 日 期 （民國） 約定借貸金額 （本票面額） 實際交付金額 （新臺幣） 利息 1 100年3月15日 20萬元 18萬8,000元 月息3％ 2 100年3月21日 20萬元 18萬8,000元 月息3％ 3 100年4月19日 20萬元 18萬8,000元 月息3％ 4 100年4月23日 20萬元 18萬8,000元 月息3％ 5 100年6月4日 40萬元 38萬8,000元 月息3％ 6 100年9月15日 10萬元 9萬7,000元 月息3％ 7 101年2月3日 20萬元 19萬元 月息3％ 8 101年3月18日 10萬元 9萬5,000元 月息3％ 9 101年3月26日 20萬元 19萬元 月息3％ 10 101年5月30日 10萬元 9萬7,000元 月息3％ 11 101年6月4日 20萬元 19萬4,000元 月息3％ 合計210萬元 200萬3,000元 附表二
編號 日 期 （民國） 借貸金額 （新臺幣） 利息 1 101年10月29日 80萬元 月息2.5％ 2 101年11月23日 50萬元 月息2.5％ 3 101年11月24日 10萬元 月息2.5％ 合計 140萬元