臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度簡上字第162號
上 訴 人 蘇俐洙
被 上訴人 郭盧秀女
訴訟代理人 郭乃華
追加被告兼
被上訴人訴
訟代理人 郭國基
上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國11
1年6月24日本院橋頭簡易庭111年度橋簡字第79號第一審判決提
起上訴，並追加郭國基為被告，本院合議庭於民國112年3月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基 礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款定 有明文。上開規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之，同法 第436條之1第3項亦設有明定。又同法第255條第1項第2款所 稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。經查 ，上訴人於本院審理中，請求廢棄原判決，並追加甲○○為被 告，及追加變更請求權基礎為民法第767條、第774條、第77 5條、第776條、第779條第1項、第184條等規定，主張被上 訴人及追加被告應將楠梓地政事務所民國111年12月16日楠 法土字第230號複丈成果圖(下稱附圖）所示紅色斜線部分拆 除，並回復原先使用執照私設排水溝之原狀，及擴張請求被 上訴人及追加被告給付新臺幣（下同）128,000元。核其所 為訴之追加係擴張應受判決事項之聲明，且與原訴均係基於 其主張被上訴人及追加被告有違建而占用法定空地、防火間 隔致生糾紛此同一事實，原請求之訴訟及證據資料，得於後 請求之審理予以利用，徵諸首揭規定，自無不合，應予准許 。
二、上訴人主張除與原審陳述相同茲予引用外，另補陳：門牌號
碼高雄市○○區○○路000巷00○0號房屋（下稱系爭房屋）在79 年辦理保存登記期間追加被告尚未成年，系爭房屋之使用收 益權人實為當時追加被告之父母（即被上訴人與訴外人郭正 宗），另基於請求之基礎事實同一，追加系爭房屋所有權人 甲○○為被告，追加被告於建築圖外私設排水溝處，築起圍牆 一堵（即如附圖所示紅色斜線部分，下稱系爭圍牆），架設 抽油煙機，系爭圍牆即為建築圖私設排水溝位置，以致妨阻 排水，依據建築設計圖，本建案之屋後私設排水溝應互相連 通，並經由三戶房屋底下之自設排水暗溝，排泄至屋前的排 水溝。111年3月25日原審現場履勘時，被上訴人之女乙○○亦 曾稱系爭房屋門前的市政府公有排水溝已數十年沒有雨汙水 排出，足見系爭圍牆長期妨阻社區排水，致使上訴人土地積 水嚴重，因而花費鉅資修繕，工程費用如簡上卷第80頁表格 所示已達128,000元。從而，依民法第767條、第774條、第7 75條、第776條、第779條第1項規定，請求被上訴人及追加 被告應拆除系爭圍牆，回復建築圖之屋後私設排水溝，且依 民法第184條第1項規定請求賠償上訴人因為土地積水，屢屢 修繕之損失128,000元等語，並於本院聲明： ㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人及追加被告應將系爭圍牆拆除，並回復原先使 用執照私設排水溝之原狀。㈢被上訴人及追加被告應給付上 訴人128,000元。
三、被上訴人及追加被告除引用被上訴人原審之陳述外，另補稱 ：建商在79年時就沒有完成私設排水溝，系爭圍牆在79年時 建商就已經蓋了，上訴人這兩年才把圍牆拆除，原本就無排 水溝，即無所謂回復原排水溝。且上訴人土地最近的排水溝 即在北側，無須捨近求遠從東側繞一圈到南側，而上訴人所 提出之工務局竣工圖所附表格以及110年1月1日對話錄音等 件，充其量僅能證明追加被告於系爭房屋興建當時係屬未成 年人，並無法證明系爭圍牆乃被上訴人、追加被告所築之事 。此外，上訴人於原審主張之損失95,000元乃指「僱工更改 污水管線設置」、「搭建雨水排水管遮雨棚」，並未包含或 提及上訴人於民事上訴狀所稱「土地積水，屢屢修繕之損失 」，上訴人主張損失128,000元實不知所云等語置辯。並於 本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠上訴人為坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭91 1土地）之所有權人，被上訴人則為同段911-2地號土地（下 稱系爭911-2土地）之所有權人。系爭房屋為追加被告所有 ，坐落於系爭911-2土地上。
㈡系爭房屋係於78年12月15日以(78)高市工建築字第L12010號
建照開工，79年7月10日竣工，在開工前之78年11月25日， 即已將高雄市○○區○○段○○段000地號，分割出包含兩造土地 在內之系爭911土地、911-1、系爭911-2土地、911-3、911- 4、911-5地號土地，並在不同地號上分別興建包含兩造所有 之房屋。
㈢系爭房屋之增建部分即附圖所示紅色斜線部分(即系爭圍牆) ，有占用原竣工圖說劃定屬於防火間隔之法定空地情事。五、本件爭點
㈠上訴人依民法第767條、第774條、第775條、第776條、第779 條第1項規定，請求被上訴人及追加被告甲○○應將系爭圍牆 拆除，並回復原先使用執照私設排水溝之原狀，有無理由？ ㈡上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人及追加 被告甲○○給付128,000元，有無理由？六、本院之判斷
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用 之；土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地 之損害；土地所有人不得妨阻由鄰地自然流至之水。自然流 至之水為鄰地所必需者，土地所有人縱因其土地利用之必要 ，不得妨阻其全部；土地因蓄水、排水、或引水所設之工作 物、破潰、阻塞，致損害及於他人之土地，或有致損害之虞 者，土地所有人應以自己之費用，為必要之修繕、疏通或預 防。但其費用之負擔，另有習慣者，從其習慣；土地所有人 因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝 道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方 法為之，民法第767條、第774條、第775條、第776條、第77 9條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明 文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求。
㈡經查，上訴人固主張被上訴人土地上所興建之系爭圍牆，有 違法增建並占用防火間隔之法定空地之情形，並依民法第76 7條、第774條、第775條、第776條、第779條第1項等規定， 請求被上訴人及追加被告拆除系爭圍牆，並回復原先使用執 照私設排水溝之原狀等語。然查，上訴人請求拆除之系爭圍 牆係坐落於被上訴人所有系爭911-2土地上，並非坐落於上 訴人所有系爭911土地，難認對於系爭911土地構成何等侵害
，上訴人自無從以其就系爭911土地或系爭911-2土地（上訴 人非所有權人）之所有權受侵害，而主張行使民法第767條 所有權人之物上請求權。
㈢次查，民法第774條規定僅為民法所設土地所有權人行使權利 之注意規定，並未規定若違反上開注意義務之法律效果，則 上訴人是否可據此排除被上訴人基於所有權人之權利行使， 尚有疑問。又本件並無證據證明系爭911土地為高地、系爭9 11-2土地為低地、及高地確有使用低地導引水流之必要，而 系爭圍牆亦無證據證明為被上訴人或追加被告所設置，被上 訴人或追加被告亦未設置任何蓄水、排水、或引水等工作物 ，而致損害及於上訴人之土地，自難認有何符合民法第775 條、或第776條規定之情事。另民法第779條規定為土地所有 人對鄰地之過水權，主張對鄰地有過水權之人，自須證明有 通過鄰地之必要，即非經過鄰地無法排水，且應擇鄰地損害 最少之處所及方法為之，上訴人就此均未為任何舉證，其依 此主張拆除坐落於被上訴人所有土地上之圍牆，亦屬無由。 綜上，上訴人主張依民法第767條、第774條、第775條、第7 76條、第779條第1項等規定，訴請被上訴人及追加被告拆除 系爭圍牆，並回復原先使用執照私設排水溝之原狀等語，均 於法無據，應予駁回。
㈣末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須 具備歸責性、違法性，且不法行為與損害間有因果關係，始 能成立，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號 判決要旨參照），苟應負舉證責任之當事人，不能舉證以證 實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。查上訴人固主 張系爭圍牆長期妨阻社區排水，致上訴人土地積水嚴重，因 而花費鉅資修繕，而依民法第184條第1項前段規定請求被上 訴人及追加被告給付128,000元乙節，然上訴人並未就因系 爭圍牆妨阻社區排水而致上訴人土地積水嚴重受損等節舉證 以實其說，其遽以主張被上訴人及追加被告應負損害賠償責 任，要屬無由，應予駁回。
㈤另系爭圍牆有占用原竣工圖說劃定屬於防火空間之法定空地 情事，固為兩造所不爭執。然縱系爭圍牆之存在違反行政管 制規定，僅應受行政處罰，由相關主管機關執行，難認已直 接侵害上訴人之過水權等立於系爭911土地所有權人就該土 地所有權之圓滿行使或利益，且無證據證明設置目的係故意 妨害上訴人就系爭911土地之過水、防火等權益，亦無民法
第148條第1項權利濫用之情形，附此敘明。七、綜上所述，上訴人依民法第767條、第774條、第775條、第7 76條、第779條第1項規定，請求被上訴人及追加被告拆除系 爭圍牆，並回復原先使用執照私設排水溝之原狀，及依民法 第184條第1項規定，請求被上訴人及追加被告給付128,000 元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核 並無違誤，上訴意旨復執前詞指摘原判決不當並追加被告、 請求權基礎及擴張聲明，求予廢棄改判，均無理由，應駁回 其上訴及追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均與本判決結果不生影響，爰不一一論述。九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 民事第二庭審判長法 官 謝文嵐
法 官 許家菱
法 官 翁熒雪
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日 書記官 方柔尹