臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第394號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 黃明泰
選任辯護人 黃士龍律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（111年度偵字第9154號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告黃明泰於民國92年2月12日下午10時許 ，在屏東縣○○市○○路000號，向王○○（涉嫌違反槍砲彈藥刀 械管制條例犯行，業經臺灣高等法院高雄分院以98年度重上 更（一）字第90號判決確定，下稱前案）以新臺幣（下同） 11,000元之價格，購買BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手 槍1支（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈7顆、改造 子彈(半成品)16顆等物後，基於製造其他可發射子彈具殺傷 力之改造手槍之犯意，於92年2月13日凌晨0時前某時，在其 位於高雄市岡山區岡燕路租屋處，使用打火機點火熔化該手 槍槍管前方之鉛片以貫通槍管，並於製造完成後即未經許可 持有該改造手槍。嗣經警於92年2月15日下午1時30分許，在 高雄市岡山區岡燕路與大仁路口，見被告形跡可疑，且心虛 不慎而掉落上開手槍、制式子彈7顆、改造子彈（半成品）1 6顆等物，為警以持有槍彈之現行犯身分逮捕，並扣得上開 槍彈，而悉上情。因認被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條 例第11條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之 改造手槍罪嫌及修正前同條例第12條第4項之未經許可持有 子彈罪嫌等語。
貳、證據能力部分
一、被告及辯護人主張被告未同意搜索，員警亦無搜索票，本案 員警搜索過程違法，則本案首應審究者，即為本案員警所為 搜索、扣押本案槍彈是否合法：
（一）按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；可 為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第88條第1 項、第130條、第133條第1項分別定有明文。（二）本案員警搜索扣得槍枝及子彈之過程：
⒈本案員警於92年2月15日下午1時30分許，在高雄市岡山區 岡燕路與大仁路口，見被告蹲坐在一盒子上，業據被告於
本院審理中供承明確（見訴卷第186頁），核與證人即員 警杜○○於本院審理時證述情節大致相符（見訴卷第175、1 80、183頁），並有現場照片及台南縣政府警察局永康分 局刑事案件報告書在卷可參（見警三卷第37至45頁；偵三 卷第5至6頁），此部分事實，先堪以認定。
⒉查被告供稱：現場照片顯示是我坐在盒子上接聽檢察官電 話，要把存放槍枝之盒子送到檢察署，當場4位員警跟我 對峙很長一段時間，他們不願接聽我的電話，剛開始他們 沒有要抓我，後來我看到朋友來要起身帶盒子離開，他們 就搶我的盒子，掀開盒子後子彈才會掉落一地等語（見訴 卷第186頁）；而證人杜○○於本院審理中證稱：當時我們 是要送達被告涉嫌槍砲案件之通知書給被告簽收，請他過 幾天到案說明，到場時就看到被告坐在一盒子上，一直不 願起來簽收，覺得很可疑，我們沒有搶被告的紙盒，而是 請被告打開紙盒，被告一打開紙盒就要跑，後來打開紙盒 後我們發現有槍彈，我們就逮捕被告，並扣押槍彈，但我 已經忘記是被告打開後槍彈自盒子內掉出來或被告要逃跑 時掉出來，當時所製作之移送報告書記載應較為實在等語 （見訴卷第181至184頁）；另觀之台南縣政府警察局永康 分局刑事案件報告書記載略以：員警於上揭時、地，見被 告獨自一人，且形跡可疑，即趨前送達刑案通知書及盤查 ，然被告見行蹤敗露，欲逃離現場時，不慎從渠手上行動 電話盒子內掉落改造模型槍1支，制式子彈7顆、改造子彈 （半成品）16顆等語（見偵三卷第5至6頁）；復觀諸現場 照片顯示被告右手持手機貼近右耳，且坐在一紙盒上，嗣 紙盒打開後內有一把槍枝，數顆子彈散落地面等情，有現 場照片在卷可佐（見警三卷第37至45頁）。綜合上情以觀 ，被告於員警到場時不願起身，仍蹲坐在該紙盒上講電話 ，可認其並無立即配合員警簽收送達通知書，則員警當時 既以被告涉嫌槍砲案件遭調查而親送通知書，又見被告不 願起身離開紙盒之舉，而合理懷疑該紙盒內可能存有違禁 物乙情，請被告打開紙盒以查看內容物，然被告卻起身攜 帶盒子有意離開現場等情，應可認定。又現場照片顯示該 紙盒打開後內有槍枝1把，子彈數顆散落該處地面，被告 亦供承確有見友人前來而欲離開現場等情，而與證人杜○○ 及上開刑事案件報告書所述被告欲逃離現場，其手中盒子 有掉落，本案槍、彈亦隨之掉出之情節大致相符，足見證 人杜○○上開證詞與前揭報告書記載之內容，應屬有據。至 於被告就手中盒子掉落之原因，先於準備程序中供稱：警 方到我家門口看到我手中盒子就直接拆開等語（見訴卷第
87至88頁），與被告前揭於本院審理中經詰問證人杜○○後 所提之辯詞，已有不同，則被告於本院審理中所稱於離開 現場時，遭警方搶盒子等語，已難採信；又被告坐在盒子 上之舉動有違常情而屬可疑，員警顯有懷疑其持有違禁物 之高度可能，且被告一再強調當時與之偵查機關人員通話 ，並要將電話交給現場警方接聽，則依被告所述，警方只 須接聽電話即可知悉盒子之內容物為何，實無需動手強行 取走被告所持盒子之必要，益徵證人杜○○所證述及上開刑 事案件報告書所載內容，應可採信，而無被告所指違法搜 索之情形。再佐以被告前於92年2月15日遭查獲當日之警 詢中僅供稱上開槍彈確為警方於上開時、地所查獲，並供 出該槍彈之來源，未見被告陳述任何關於員警查獲過程有 何違法搜索或強行打開其隨身攜帶紙盒而查獲該槍彈之情 ，此有被告於92年2月15日之永康分局偵訊調查筆錄1份附 卷可查（見警三卷第3至21頁），嗣於92年間歷次偵訊、 審理時亦僅供稱係為配合員警、檢察官查獲上開槍彈來源 之過程，亦無陳述員警有何違法搜索扣得該槍彈之內容， 亦有92年2月15日、同年2月21日臺灣高雄地方檢察署檢察 官偵訊筆錄、92年3月6日、同年3月12日臺灣高雄地方法 院訊問筆錄各1份在卷可考（見偵三卷第7至9頁、第63至6 5頁；偵四卷二第35至39頁；偵六卷二第33至41頁），甚 至於111年4月26日檢察官訊問、同年8月19日臺灣高雄地 方法院行準備程序時，被告亦未曾提及本案員警查獲時有 何違法搜索之情，則本案被告遲於本院審理中始辯稱遭員 警以搶奪其手中盒子係違法搜索等語，是否可信，亦非無 疑。從而，被告欲離開現場時，不慎將紙盒掉落，而露出 槍、彈，而經在場員警目視後已足以使在場員警發現被告 非法持有槍彈之行為，是本案員警因此以被告持有槍彈之 現行犯為由逮捕被告，並依刑事訴訟法第133條第1項規定 扣押本案槍彈，應屬合法。故被告及辯護人辯以本案員警 違法搜索所扣得之本案槍彈等語，尚難憑採。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案檢察官、被告 及其辯護人，除上開爭執部分外，於本院審理時已表示對於 本判決後引之證據均同意有證據能力（見訴卷第192頁），
本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違 法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於 審理期日提示予被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為 合法調查，以之作為證據使用係屬適當，且與本案待證事實 據有關聯性，自得採為認定事實之證據。
參、本院認定事實部分
一、訊據被告固坦承於上揭時、地，為警查獲上開可發射子彈具 殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈等物，而坦認持有非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力子彈之事實（ 見訴卷第87至88頁、第90頁、第193頁），惟堅詞否認有何 製造可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，辯稱：扣案槍枝我買 來就這樣子，我沒有改造等語（見訴卷第87頁）。經查：（一）被告於上揭時、地，為警查獲持有如附表所示之改造手槍 1支及子彈7顆（其中4顆制式子彈具殺傷力）、改造子彈 （半成品）16顆等物，業據被告供認在卷（見警三卷第13 頁；偵四卷一第63頁；雄訴卷第98頁；訴卷第87頁、第90 至91頁），並有現場照片、扣押目錄表等附卷足稽（見警 三卷第33頁、第37至47頁），上開扣案物經送鑑定後，如 附表編號1所示之改造手槍及附表編號2所示之其中子彈4 顆均具有殺傷力（鑑定內容詳如附表「鑑定結果」欄所示 ），有內政部警政署刑事警察局92年4月7日刑鑑字第0920 032512號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵六卷二第77至84頁） ，亦為被告所不爭執（見訴卷第90至91頁），此部分之事 實，應堪以認定。公訴意旨認被告持有制式子彈7顆，與 上開鑑定報告結果僅4顆制式子彈具有殺傷力不符，容有 誤會，併此敘明。
（二）被告前於警詢中固曾自白供稱：該扣案改造手槍是我於92 年2月12日下午10時許，在屏東縣○○市○○路000號向綽號通 仔之人以11,000元購買，子彈成品是1顆600元：該改造手 槍我購買之際並非即警方查獲之樣式，原先槍管前方有一 薄片鉛封住，我用打火機將鉛片燒熔化後，貫通槍管，並 於92年2月13日凌晨0時許，在高雄縣阿蓮鄉大岡山山區試 射威力如何等語（見警三卷第13至15頁），於偵訊中亦曾 自白供稱：該扣案手槍是我向王○○以12,000元購買的，王 ○○有教我如何貫通槍管，因為出於好奇，買來後當天我在 岡燕路租屋處有用打火機將阻鐵燒掉打通槍管，沒有人要 我這麼做，我打通槍管後沒有試射等語（見偵四卷第63至 64頁）。嗣被告於本院審理中翻異前詞，改口否認有改造 槍枝之犯行，因此被告於偵查階段之自白，是否與事實相 符，即非無疑；查本案扣案之如附表編號1所示之槍枝，
經送鑑定後固可認具有殺傷力，然證人杜○○於本院審理中 證稱：該槍枝扣案後經檢視槍管有貫通，直接看槍管內部 就是已貫通，槍管內壁光滑，沒有東西擋住，沒有小顆粒 ，與一般查獲槍枝內部狀況一樣等語（見訴卷第185頁） ，則依證人杜○○所證述，該槍枝槍管內壁為光滑平整之狀 態，未見該槍管內部有遭燒熔之痕跡，則被告於偵查中所 稱以打火機燒熔方式貫通等語，已難認有證據加以補強； 又該槍枝業已於109年9月3日銷燬，有臺灣高雄地方檢察 署111年12月14日雄檢信發111偵9154字第1119095901號函 在卷可稽（見訴卷第107頁），則該槍枝槍管內部貫通情 形，已無從採證確認，據此自難遽認被告確有以起訴書所 載之方式改造該槍枝。
（三）從而，基於罪疑唯輕原則，本案除被告上述前後不一之自 白外，並無其他補強證據足以補強被告係以打火機燒熔方 式貫通槍管而改造本案扣案槍枝，自難遽以修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造其他可發射 子彈具殺傷力之改造手槍罪相繩，而依被告於本院審理時 之自白及上揭卷證資料，被告應僅成立修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第11條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪及修正前同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪 。
（四）按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適 用之法條者，以科刑或免刑判決為限（最高法院71年度台 上字第6600號判決要旨參照）。是公訴意旨認被告涉犯上 開製造其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌，尚有未 合，然此與本院認定被告係犯非法持有可發射子彈具殺傷 力之槍枝罪，二者社會基本事實同一，本院自得併予審究 ，惟本案並非科刑或免刑判決（詳後述），毋庸變更起訴 法條，併此敘明。
二、綜上，本案被告被訴修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 1項之未經許可製造其他可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪 及修正前同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌部分 ，應僅成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未 經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及修正 前同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。肆、免訴部分
一、按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：二、時效已 完成者。刑事訴訟法第161條第4項、第302條至第304條之判 決，得不經言詞辯論為之。於94年1月7日刑法修正施行前， 其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之
條文，適用最有利於行為人之規定。追訴權，因左列期間內 不行使而消滅：二、三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年 。前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼 續之狀態者，自行為終了之日起算。追訴權之時效，如依法 律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停 止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止 前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如 達於第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因 視為消滅，刑事訴訟法第302條第2款、第307條、刑法施行 法第8條之1前段、修正前刑法第80條第1項第2款、第2項、 第83條分別定有明文。經查，被告行為後，刑法第80條、第 83條業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1 日生效施行。本案被告係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第 11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍罪及修正前同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈 罪，上開罪名之法定刑分別為「1年以上、7年以下有期徒刑 」、「5年以下有期徒刑」，上開罪名最重本刑為有期徒刑7 年。而修正前刑法第80條第1項第2款規定：「追訴權，因左 列期間內不行使而消滅：二、3年以上、10年未滿有期徒刑 者，10年。」，修正後刑法第80條第1項第2款則規定：「追 訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為3年 以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」，經比較修正前後 之條文，修正後刑法第80條第1項第2款之規定，延長追訴權 時效期間，是關於追訴權時效，修正前刑法第80條第1項第2 款之規定，顯較有利於被告，自應適用95年7月1日修正前刑 法關於追訴權時效之規定。另關於追訴權時效之停止進行， 經過期間與計算，亦應一體適用95年7月1日修正前刑法第83 條之規定，併先敘明。是被告所犯修正前槍砲彈藥刀械管制 條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍罪及修正前同條例第12條第4 項之未經許可持 有子彈罪，揆諸前揭說明，應適用修正前刑法第80條第1項 第2款之規定，其追訴權時效期間為10年。
二、次按案件經實施偵查，則追訴權時效既無怠於行使之情形， 即不生追訴權時效進行之問題。對於同一案件重行起訴，為 刑事訴訟法所禁止，而所謂「同一案件」，除事實上同一者 外，即法律上同一者亦屬之。故案件與業繫屬於法院之其他 案件具實質上或裁判上一罪關係時，因已為原起訴效力所及 ，故由檢察官予以簽結後，將相關卷證移送法院併案審理， 其目的在於促請法院得併予審理，非刑事訴訟法所稱起訴或 請求事項。惟此種併案審理，因非屬法律所明定之偵查或起
訴障礙事由，其時效之進行非當然依法停止，然此一實務上 事實存在之處理方式，係因受上開重行起訴禁止原則之法律 內在限制使然，究與追訴權「怠於行使」或「不為行使」情 形有別，惟此類情形如時效仍繼續進行，檢察官為避免案件 罹於時效而逕行起訴，可能影響於法院知悉就同一案件併為 一次審判。刑法就此雖未明文規範，本於行為人時效利益及 犯罪追訴衡平之規範目的，依目的性擴張解釋，應認與舊法 第83條所規定「依法律規定，偵查程序不能繼續」或現行法 同條第1項所規定「依法應停止偵查」之意義相當，該「併 案審理」期間，併案部分之時效應停止進行，於計算時效進 行期間，自應予以扣除（最高法院101年度台上字第6706號 判決要旨參照）。
三、經查，被告本案犯罪行為終了日為92年2月15日（被告為警 查獲本案非法持有槍、彈之日），時效自彼時起算，經臺灣 高雄地方檢察署檢察官於92年2月17日收案開始偵辦後，認 與臺灣高雄地方法院91年度訴字第1575號案有裁判上一罪關 係，遂於92年4月28日偵辦終結移送該法院併案審理，經該 法院審理後認無裁判上一罪關係，於92年10月31日以該判決 暨退回本案移送併案部分，本件檢察官於110年12月20日始 再簽分偵辦本案等情，此有該臺灣高雄地方法院91年度訴字 第1575號刑事判決、臺灣高雄地方法院110年11月17日雄院 和刑矚91訴1575字第110108463號函、台南縣政府警察局永 康分局解送人犯報告書暨其上臺灣高雄地方檢察署收案戳章 、刑事案件報告書、臺灣高雄地方檢察署92年4月28日雄檢 楠雲92偵3811字第29405號函、檢察官簽呈等附卷可查（見 偵三卷第3至6頁；偵四卷一第9頁；偵六卷一第3頁、第87至 109頁；偵六卷二第89頁）。從而，被告非法持有槍枝、子 彈部分追訴權時效應自92年2月15日起算10年，加計偵查開 始至臺灣高雄地方檢察署檢察官移送併辦之偵查進行期間（ 自92年2月17日起至92年4月28日止），再加計移送併辦至臺 灣高雄地方法院審理期間（自92年4月28日至92年10月31日 止），依上開規定及說明，自92年2月17日起至92年10月31 日期間之時效應停止進行，是被告所涉此部分犯行之追訴權 時效應已於102年10月31日完成，揆諸前揭規定及說明，應 諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款，判決如主文。本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 林新益
法 官 張瑾雯
法 官 陳芸葶
中 華 民 國 112 年 3 月 29 日 書記官 陳喜苓 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附表：
編號 物品名稱、數量 鑑定結果 1 改造手槍1支 （槍枝管制編號0000000000) 認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套及金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。 2 制式子彈7顆 2顆，認均係由玩具槍用金屬彈殼加裝直徑約8.9mm金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。 1顆，認係口徑9mm制式子彈，經檢視，底火皿具撞擊痕跡，經實際試射，無法擊發，認係不發彈。 4顆，認係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力。 3 改造子彈（半成品）16顆 認均係玩具槍用金屬彈殼。