臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴更一字第2號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂淑媛
選任辯護人 莊劍郎律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第20761號）後，前經本院於民國110年11月10日以110年
度訴字第393號為公訴不受理判決後，檢察官不服提起上訴，經
管轄第二審之臺灣高等法院以111年度上訴字第1019號判決撤銷
發回，本院更為判決如下：
主 文
本案公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨以:被告呂淑媛明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於民國109年7 月1日前某時，在桃園市○○區○○○路0段000號8樓之12居所內 （下稱前揭居所），基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命之犯意，持有如附表編號1所示之甲基安非他命19包 （下稱扣案毒品），欲兜售給不特定人。嗣警於109年7月1 日晚上7時許，持搜索票在前揭居所執行搜索，扣得被告持 有之扣案毒品及附表編號2-13所示之物。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌 等語。
二、本案法律適用之論述:
㈠同一被告販賣毒品犯行，與持有販賣所餘毒品犯行，為同一 案件，不得重複起訴：
1.「同一案件」之「同一事實」包含「吸收犯」： 按所謂「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪 事實亦屬同一者而言，接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果 犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑 法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實 （最高法院98年台上第6899號判決意旨參照）。 2.販賣毒品，與持有販賣所餘毒品間，為吸收犯關係： 而以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸
收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號刑事判決、 105 年度台上字第2174號刑事判決、103 年度台上字第4305 號刑事判決之法律見解參照）。
3.是依前揭法律見解，就同一被告販賣毒品犯行，與持有販賣 所餘毒品犯行間，二者為吸收犯之實質上一罪關係，而屬同 一案件。而同一被告之販賣毒品犯行若業已起訴而未確定， 就該被告持有該次販賣所餘毒品犯行，既屬同一事件，則依 刑事訴訟法第303條第2款規定「已經提起公訴或自訴之案件 ，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決」，即應為 不受理之判決。
㈡就是否重複起訴，應適用有疑唯利被告原則： 1.就訴訟要件適用「有疑唯利被告原則」之爭議： ⑴最高法院見解
「所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於 罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方 法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定 。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後 ，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力 ，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判 法則」（最高法院109年度台上字第5569號刑事判決、最高 法院109年度台上字第1285號刑事判決、最高法院109年度台 上字第642號刑事判決參照）。
⑵學者意見
「較具爭議性的問題是，有疑唯利被告原則（罪疑唯輕原則 ）是否適用於法院就訴訟要件之審查？若從此一原則的原始 内涵而言，似乎僅指實體事實之認定而不適用於訴訟要件之 判斷，早期的德國學說也持此一見解，但是如今漸有持擴大 運用的看法，尤其是關於追訴權是否罹於時效（訴訟障礙事 由）有所不明時，認為應適用有疑唯利被告原則者，不在少 數。較為持平的見解應該是，訴訟要件同其他程序問題，原 則上不能直接適用罪疑唯輕，但是並不排除例外的考量、例 如，追訴權時效本來就帶有實體法與訴訟法的雙重性質，結 論上應可贊同罪疑唯輕原則之適用」（刑事訴訟法上冊，林 鈺雄著，2017年9月8版，第252頁）。 ⑶小結
依照前揭最高法院之見解，就「實體犯罪事實的認定」，若 窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為有利被 告之認定，是就涉及「實體犯罪事實認定」之訴訟要件事項 ，並未見排除有疑唯利被告原則適用之意見。依照前揭學者 意見，亦於結論上贊同帶有「實體法與訴訟法雙重性質」之
訴訟要件，得適用有疑唯利被告原則。
2.是否重複起訴，涉及實體與程序之雙重性質： 本案所涉者，為被告前案販賣毒品與本案持有扣案毒品間， 是否屬於同一案件之「同一事實」，是否具有「同一事實」 之「吸收關係」，當屬具備涉及「實體犯罪事實認定」。是 本案是否（非）重複起訴，此訴訟要件涉及實體與程序之雙 重性質，應有有疑唯利被告原則之適用。
三、本案形成心證之論述：
㈠被告前案販賣毒品與本案持有扣案毒品之脈絡： 1.事實、罪名及說明
時間 地點 行為 所涉罪名 備註 109年6月29日 前揭居所 販賣第二級毒品甲基安非他命1包（1公克）給李藍琪（下稱前案，並稱被告販賣毒品給李藍琪之時點，為A時點） 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 1.檢察官於110年1月6日提起公訴 2.本院以110 年度訴字第26號案件受理並判決有罪（判決見訴緝卷第141-145頁） 3.現上訴於高院 109年7月1日晚上7時許 前揭居所 遭員警扣得扣案毒品（即本案，下稱被告遭扣得扣案毒品之時點，為B時點） 毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪 檢察官於110年3月26日提起公訴 2.依照前揭業經認定事實，可能之事實脈絡如下：編號 可能之事實脈絡內容 法律評價 可能一 被告於A時點之前之不詳時間，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，取得未詳數量之甲基安非他命一批；之後於A時點，自該批甲基安非他命中拿取1包（1公克），販賣給李藍琪，隨後於B時點，經警查扣前揭販賣所餘之甲基安非他命即扣案毒品。 前案應為實體判決，本案應為公訴不受理判決 可能二 1.被告於A時點之前之不詳時間，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，取得未詳數量之甲基安非他命一批，並於A時點，自該批甲基安非他命中拿取1包（1公克），販賣給李藍琪，而該批毒品，即因販賣給李藍琪而售罄，或未經警方扣案。 2.被告於A時點之前之不詳時間，另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，取得本案扣案毒品，隨後於B時點，經警查扣。 前案、後案，應分別為實體判決 可能三 1.被告於A時點之前之不詳時間，基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，取得未詳數量之甲基安非他命一批，並於A時點，自該批甲基安非他命中拿取1包（1公克），販賣給李藍琪，而該批毒品，即因販賣給李藍琪而售罄，或未經警方扣案。 2.被告於A時點之後、B時點之前之不詳時間，另基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，取得本案扣案毒品，隨後於B時點，經警查扣。 前案、後案，應分別為實體判決 ㈡本案無法排除可能一此合理懷疑之理由：
1.起訴書之犯罪事實，本身就沒有排除可能一： ⑴起訴書記載之犯罪事實為「…呂淑媛、余宗翰均明知甲基安非 他命、大麻均為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得 非法販賣、持有，於民國109年7月1日前某時，在桃園市○○ 區○○○路0段000號8樓之12其等居所內，呂淑媛基於意圖販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有第二級毒品甲 基安非他命19包（純質淨重共計約36.3611公克），欲兜售 給不特定人…嗣警於109年7月1日晚上7時許，持搜索票在上 址，搜得…呂淑媛所持有上開第二級毒品甲基安非他命19包 及現場之電子磅秤1臺、分裝袋1包、分裝勺2支、玻璃球7支 、手機11支、毒品交易記帳本2本等物」。
⑵依照起訴書記載之事實，被告係於B時點之前持有本案扣案毒 品，此時可能之事實脈絡，有可能一、可能二、可能三之存 在。
⑶然觀諸本案偵查卷宗，於本案起訴前，就前案起訴書已有附 卷（見109偵20761卷第501-513頁），是於本案起訴書事實 經提起公訴時，起訴檢察官當已知悉前揭可能一、可能二、 可能三之事實脈絡，然於本案起訴書之事實中，並未於起訴 事實內加以特定、限縮（例如:以時點，限縮為可能三；又 例如：以分別犯意，限縮為可能二），僅概括以「於民國10 9年7月1日前某時」記載。
⑷從而，此起訴事實之記載，是否即違反訴訟要件之法律規定 ，似非無疑義，先予指明。
2.被告已陳明本案為可能一情況之合理懷疑： ⑴被告呂淑媛固就前揭公訴意旨所示犯行坦承不諱（本院訴卷 第65頁），惟稱本案所查獲之持有毒品，均係前案販賣毒品
所餘等語（本院訴卷第172-174 頁）。
⑵辯護人亦為被告利益陳明本案為可能一之情況，並就推論之 理由說明如下：
「被告係於民國一〇九年七月一日，遭警員搜索時查獲本案， 因檢、警彼時未能查明購毒者之身分、詳細交易時間及地點 ，方認定被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命 之罪行，後續被告又於一〇九年七月三十日，遭警員搜索查 獲前案，而前案中即查明被告於一〇九年三至七月間販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，嗣起訴後察屬於鈞院（案號 ：一一〇年度訴字第二十六號，即後指之前案），現已完成 審理並判決在案，另參照被告於警詢、偵查及羈押庭中之供 述，渠均坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間約為一 年，僅係因警員搜索時查獲本案時，尚未查明購毒者之身分 、詳細交易時間及地點，方認定被告涉犯意圖販賣第二級毒 品甲基安非他命之罪行，顯然本案所扣押之第二級毒品甲基 安非他命十九包，乃屬被告於前案中販賣第二級毒品甲基安 非他命所持有之剩餘毒品，至為明確」「鈞院調取前案通訊 監察譯文之內容，雖查無兩案毒品來源為何，然通常毒品交 易實務為販毒者先向上游取得相當數量毒品（視販賣規模、 利潤等因素，決定採購毒品數量），嗣後陸續分批出售給購 毒者，怎有可能會採取每次進行交易前，先確認購毒者欲購 買毒品之數量，再取得該數量之毒品後，方進行出售之方式 ，足見被告於一〇九年七月一日，遭警員搜索時查獲案扣押 之第二級毒品甲基安非他命十九包，顯然係屬被告於前案販 賣第二級毒品甲基安非他命（即前案判決書附表編號七之犯 行）所持有之剩餘毒品無疑」（訴更一卷第219-221、227頁 ）。
⑶從而，本案卷證資料是否得以排除可能一此合理懷疑，即應 予探究。
3.本院認為無法排除可能一之理由：
⑴可能一之存在，非全然無據：
經查，被告本案持有毒品遭查獲之B時點，與前案販賣毒品A 時點，二者相隔僅2日許（109年6月29日某時至7月1日晚上7 時），時間甚近，毒品經扣案之地點，及販賣毒品之地點， 亦屬相同，是被告及辯護人辯稱本案係可能一之情況，實非 全然無據。
⑵本案是可能二或可能三一節，無從證明至無合理懷疑程度： 依全卷證據資料，無法認定被告係於A時點前，而基於與前 案販賣毒品（含因意圖販賣而持有）不同而獨立之犯意（並 且依照起訴事實，還必是獨立的「意圖販賣而持有」之犯意
），而持有本案扣案毒品（即可能二）；亦無從認定被告係 於A時點後、B時點前始取得扣案毒品（即可能三）。易言之 ，依照本案證據資料，不足以正面證明本案事實脈絡即是可 能二或可能三之情況，自無從以證明可能二或可能三存在之 方式，論證排除可能一。
⑶觀諸被告前案販賣毒品經認定之犯罪事實脈絡，可能一之蓋 然性應屬最高
①依照前案判決書之記載，被告於109年5月8日（0.5公克，附 表編號1）、109年3月23日（0.5公克，附表編號2）、109年 6月23日（1公克，附表編號3）、109年6月11日（1公克，附 表編號5）、109年6月27日（1公克，附表編號6）、109年6 月29日（1公克，附表編號7）、109年4月26日（不詳數量， 但售價僅為新臺幣300元，附表編號8）、109年5月30日（1 公克，附表編號14），分別於前揭居所內，販賣前揭括符內 所示數量之甲基安非他命與他人。
②觀諸被告前揭販賣毒品犯行之情節，被告每次販賣之數量多 為0.5克或1克，而前揭各次販賣毒品犯行合計數量甚至未達 10克，而本案扣案毒品之淨重近50公克（見附表編號一卷證 索引所示卷證資料）。依照前揭販賣毒品數量與本案扣案毒 品之數量，其事實脈絡較偏向於被告取得大量之毒品後，分 次、分量的進行販賣（即可能一），較難想像被告係基於獨 立之販賣目的，而另外持有較為大量之本案扣案毒品（即可 能二）。
③經調取被告持有門號0000000000號手機之通訊監察譯文（見 本院「調卷之通訊監察資料卷」第87-123頁），亦未見被告 於A時點後、B時點前之間，有另向他人大量購買甲基安非他 命之事證，是可能三之蓋然率甚低。
④縱上，依照被告前案販賣毒品經認定之犯罪事實推論本案脈 絡，可能一之蓋然性應屬最高。
㈢就撤銷發回判決指示應再調查事項之說明：
1.就毒品來源被告前後供述不一致部分：
⑴經查，被告固於前案警詢陳稱「（問：妳所販賣、持有或施 用之毒品來源為何？）我不知道，這部分是余宗翰去接洽」 等語（本院「調卷之供述證據卷」第62頁）。然觀諸該次筆 錄之開始處，被告已先經員警詢問「（問：另警方清查現場 時，在妳所居住的社區1樓防火巷處，發現有量散落的第二 級毒品安非他命共89包【含袋毛重共84.6公克】玻璃球吸食 器1組、玻璃球吸食器3個、毒品分裝勺2支等物證，是何人 所有？）都是余宗翰所有的」（本院「調卷之供述證據卷」 卷第36頁），是被告於警詢中陳稱之毒品來源，是否即是指
前案販賣毒品犯行所示之毒品來源，亦或僅是想就前案扣案 毒品來源否認與自己有關而已，非無疑問。
⑵被告於本案警詢、偵訊、羈押庭中陳稱扣案毒品來源是「阿 發」（109偵20761卷第15、280頁，109聲羈337卷第68頁） 。被告於前案中偵訊中亦供稱「（本案你賣給藥腳之毒品來 源）跟陳韋壯和阿義，被林口分局查獲的案件也有指認阿發 ，我賣的毒品是跟這3人買。阿發真實身分不清楚。我只有 提供阿發的電話」（本院「調卷之供述證據卷」卷第72頁） 。是被告於前案、本案中，「均」有陳稱毒品來源「阿發」 。
⑶被告固然亦有陳稱「陳韋壯」和「阿義」為毒品來源，然依 被告於偵訊中之陳述「（問：承上，他毒品來源為何人）這 89包來源不只一人，有跟陳韋壯（阿得）買，還有跟一個阿 義買（不知道全名），當時是余宗翰去買」等語（本院「調 卷之供述證據卷」卷第74頁），此部分應係指前案遭扣案毒 品89包之毒品來源為「陳韋壯」和「阿義」。 ⑷本院另函詢警方有無查獲被告所稱之「阿發」、「阿義」， 經函覆未經查獲，此有新北市政府警察局林口分局111年9月 17日職務報告可參（本院訴更一2卷第59頁）。是無從再就 被告所稱毒品來源為「阿發」、「阿義」等語是否實在一節 ，為進一步之勾稽。然縱認被告陳述不一致、不實在（甚至 行使緘默權不回答），此亦僅係降低被告陳述之憑信性，當 不能以此推論不利被告之事實成立，併此說明。 2.指示應再調查被告所持2門手機經監聽之譯文部分： 經調取被告所持2門手機經監聽之譯文，並請檢察官、辯護 人就監聽譯文閱卷後表示意見（按：檢、辯所調閱之卷宗， 係被告所持2門手機經監聽之「全部」譯文「數宗」，此有 本院訴更一卷第53-55頁電話查詢案件清單可稽，而本院「 調卷之通訊監察資料卷」1宗，係製作裁判書類時經篩選整 理後之資料，並非僅有此宗監聽卷而已，為免誤會，爰予說 明），然檢、辯均未能指明前揭譯文內容如何佐證本案可能 之事實脈絡係較偏向可能一、二、三或其他情況。本院觀諸 前揭譯文全部，亦未能查見被告本案扣案毒品之來源為何， 尚難就此認定對被告不利之事實。
㈣結論
1.綜上所述，本案無法排除可能一存在之合理懷疑，而依卷內 證據資料，亦無從形成可能二或三即為本案事實脈絡之確信 心證，依照有疑唯利被告原則，應作最有利被告之事實認定 ，而認本案事實脈絡為可能一。
2.從而，本案意圖販賣而持有第二級毒品之低度犯行，即為前
案販賣毒品之高度犯行所吸收，是實質上一罪，兩者為同一 案件，因此，本案為前案起訴效力所及。公訴意旨就本案提 起公訴，為重複起訴，爰依刑事訴訟法第303條第2款規定， 諭知不受理之判決。
三、又本案查扣如附表所示之毒品及供販毒所用之物，係前案審 理之重要證據，爰不於本案諭知沒收（銷燬），附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第2款判決如主文。本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務並提起上訴；經臺灣高等法院撤銷發回後，檢察官王珽顥到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林蕙芳
法 官 陳布衣
法 官 張羿正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宣蓉中 華 民 國 112 年 3 月 23 日附表：
編號 物品名稱暨數量 卷證索引 1 安非他命19包（驗餘淨重48.8883 公克，驗餘純質淨重36.3611 公克，含包裝袋19個） ◎新北市政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（109偵20761卷第45-49頁） ◎臺北榮民總醫院109年8月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（109偵20761卷第401頁） ◎臺北榮民總醫院109年8月28日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（109偵20761卷第403-405頁） 2 玻璃球7 支 ◎新北市政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（109偵20761卷第45頁） 3 分裝杓2支 4 分裝袋4包 ◎新北市政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（109偵20761卷第49頁） 5 電子磅秤1臺 ◎新北市政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（109偵20761卷第49頁） 6 IPHONE SE手機1支（紅色、IMEI：000000000000000 ） ◎新北市政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（109偵20761卷第51頁） 7 OPPO手機1支（藍色、IMEI：000000000000000 ） 8 VIVO手機1支（紅黑色、IMEI：000000000000000 ） 9 IPHONE 7 PLUS手機1支（玫瑰金、IMEI：000000000000000 ） 10 OPPO手機1支（藍紫色、IMEI：00000000000000 ） 11 OPPO手機1支（紫色、IMEI：000000000000000 ） 12 OPPO手機1支（藍黑色、IMEI：000000000000000 ） 13 毒品交易記帳本2本 ◎新北市政府警察局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（109偵20761卷第51頁）