臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第944號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 周志哲
選任辯護人 張必昇律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第18988號），本院判決如下：
主 文
周志哲犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
周志哲與程宥崴（另行審結）均明知含有3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由周志哲提供含有上開毒品成分之咖啡包，並由程宥崴負責在社群軟體「TWITTER」上刊登「今晚要喝飲料找我」等暗示販賣毒品咖啡包訊息攬客。嗣經警方於執行網路巡邏時發現上開販毒訊息，而喬裝買家與程宥崴聯繫，相約欲購買價值新臺幣(下同)9,000元，數量20包之毒品咖啡包後，周志哲即與程宥崴於民國111年4月21日下午3時許，由周志哲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載程宥崴，前往桃園市○○區○○○路0段000號旁與喬裝買家之員警交易上開毒品咖啡包，經員警交付9,000元現金與程宥崴後，程宥崴即要求員警至上開周志哲駕駛之自小客車內拿取約定含有上開毒品成分之毒品咖啡包20包，員警於點收數量無誤後，即表明身分而未遂，並當場逮捕程宥崴與周志哲，以及查扣如附表所示之物品。 理 由
壹、實體部分：
一、訊據被告周志哲就上開犯罪事實坦承不諱（見本院111年度 訴字第944號「下稱訴字」卷第162頁），核與同案被告程宥 崴之供述相符（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第18988 號「下稱偵字」卷49頁至第55頁、第145頁至第147頁、訴字 卷第129頁至第135頁），並有平鎮分局宋屋派出所111年4月 21日職務報告1紙、桃園市政府警察局平鎮分局搜索及扣押 筆錄暨扣押物品目錄表1份、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○ 號對照表2紙（毒品編號111FF-149）、桃園市政府警察局平 鎮分局查獲被告涉嫌販賣毒品咖啡包之現場照片2張、喬裝 購毒員警與暱稱「火花」於「推特」社群軟體之對話紀錄截
圖1份、被告於臉書以暱稱「莫斯科」與同案被告以暱稱「 火花」通訊軟體通聯記錄1份、台灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司毒品證物鑑定分析報告5紙、內政部警政署刑事警 察局111 年6 月10日刑鑑字第1110055686號鑑定書1份附卷 可稽（見偵字卷第15頁、第67頁至第69頁、第73頁、第75頁 、第89頁、第91頁至第105頁、第107頁、第165頁至173頁、 第185頁至187頁），且有扣案如附表所示之物為證，堪認被 告之任意性自白均與事實相符，足以採信。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是 販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告於 警詢時供稱：「我是以每包100元購入的」等語（見偵字卷 第27頁），而本件出售之金額為每包450元，堪認係為獲取 金錢而為本案犯行，足認確係基於營利之意圖而為本案犯行 無疑。
三、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。貳、論罪科刑及沒收：
一、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意， 待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言 。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法 警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認 被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚 」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於 獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為 ，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以
逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範 疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維 護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力； 換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高 法院107 年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖 營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際 交易之真意，彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際 上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告 所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。又被告自承除欲販賣給喬裝買家員 警之20包毒品咖啡包外，其餘係「程宥崴跟我說有人要，所 以我就帶去」等語（見訴字卷第162頁），且供稱係同時購 買等語（見偵字卷第28頁），是此部分亦涉犯意圖販賣而持 有第三級毒品罪，且與本案欲販賣之毒品咖啡包來源同一， 自應認其意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之低度行為，均為本次販賣之高度行為吸收 ，不另論罪。再被告與同案被告間，對於本案犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自 始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕 ，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另 被告於偵查及本院審理中，就上開販賣第三級毒品未遂之犯 行均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
四、另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定 減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時 ，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105 年度 台上字第952 號判決意旨可參。查被告貪圖不法利益而恣意 販賣毒品，行為惡性及對社會之危害均屬重大，且已先後適 用刑法第25條第2 項規定、毒品危害防制條例第17條第2 項 減刑，法定刑已有相當減輕，實難認有何情輕法重之情，本 院即無從再依刑法第59條規定，酌減被告之刑，附此敘明。五、爰審酌被告明知渠等所販售之咖啡包含有第三級毒品之成分 ，仍為貪圖不法利益，與同案被告共同著手實施販賣毒品行 為，若所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施
用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯 後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告於警詢時自承職 業為服務業、國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況勉持（見 偵字卷第23頁），及為本案犯行之動機、目的、手段、所生 危害、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。六、扣案如附表所示之物，均含第三級毒品成分（詳見附表編號 1 ），均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收 ，而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝 袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與 盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒 品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。至扣案IPHONE8PLU S行動電話1支，業經被告否認為供本案犯罪所用之物（見訴 字卷第162頁），亦無其他證據足證屬供本案犯罪所用之物 ，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第十八庭審判長法 官 陳囿辰 法 官 張英尉 法 官 羅文鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉霜潔 中 華 民 國 112 年 3 月 17 日附表：
扣案物品 備註 毒品咖啡包44包（含包裝袋44只） 1.編號A1至A17，驗前總淨重約60.27公克，取2.10公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約3.01公克。 2.編號A18至A24，驗前總淨重約24.16公克，取1.85公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約1.44公克。 3.編號A25至A37，驗前總淨重約43.09公克，取2.09公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約2.15公克。 4.編號A38至A43，驗前總淨重約21.74公克，取1.84公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約0.65公克。 5.編號A44，驗前總淨重3.35公克，取2.93公克鑑定用罄，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，驗前總純質淨重約0.13公克。 論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。