臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1483號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張瑋廷
選任辯護人 劉彥呈律師(法扶律師)
被 告 莊于昕
選任辯護人 何家仰律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第6132號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至6、8、11至13所示之物均沒收。乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon e、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetaze pan）為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，硝西泮（ 耐妥眠，Nitrazepam）為同條例所規定之第四級毒品，不得 販賣，竟意圖營利，與姓名年籍均不詳、綽號「K」之人（ 下稱「K」，無證據證明為未滿十八歲之人）基於販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「K」於民國111 年1月10日上午10時40分許，在通訊軟體Telegram（紙飛機 ）上名稱為「偏門生意群（符號「禁」）拼組（符號「禁」 ）跳（圖示）（圖示）（圖示）（圖示）」之群組，以暱稱 為「太陽（圖示）」之帳號刊登「03 04 出（圖示）（圖示 ）（圖示）（圖示）」暗指兜售含有上開毒品成分咖啡包之 文字，再由甲○○、乙○○協助出貨毒品咖啡包給買家。嗣因警 方執行網路巡邏勤務，發現上開販賣毒品咖啡包訊息即佯裝
成購毒者與「K」聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）4,000元 之價格，購買含有上開毒品成分之八包咖啡包，並相約在桃 園市○○區○○路○段000號前進行交易。「K」隨即以通訊軟體W eChat（微信）通知甲○○需要含有上開毒品成分之八包咖啡 包，雙方談妥以2,800元之價格，由甲○○在桃園市○○區○○○路 00號13樓租屋處，用附表編號2所示夾鏈袋包著附表編號1所 示毒品咖啡包裝入附表編號3所示奶粉罐，連同奶粉罐一起 放入附表編號4所示塑膠袋中，再由乙○○於同日晚間7時53分 許，在桃園市○○區○○○路00號13樓租屋處，透過Lalamove外 送平台下單快遞包裹，利用不知情之外送員尹紹飛至桃園市 ○○區○○○路00號向甲○○收取上開塑膠袋，於同日晚間9時許至 桃園市○○區○○路○段000號前，欲將上開塑膠袋交予佯裝成買 家之員警時，為警當場表明身分而查獲，並扣得附表編號1 至4所示之物而未遂。嗣經警於111年1月17日下午3時15分許 ，持本院所核發之搜索票至甲○○、乙○○桃園市○○區○○○路00 號13樓租屋處執行搜索，另扣得如附表編號5至14號等物， 始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告甲○○、乙○○犯罪之供述證據，其中屬於傳 聞證據之部分，檢察官、被告二人及辯護人在本院審理時均 未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法 定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋 、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
上揭事實，業據被告二人於警詢、偵查及本院審理時坦承不 諱（見偵字卷第28-32頁、56-58頁、61頁、63頁、312頁、3 17-318頁，本院卷第117-119頁、175-177頁），核與證人尹 紹飛於警詢時之證述情節相符（見偵字卷第83-89頁），並 有證人尹紹飛之桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄暨扣押 物品目錄表2份、平鎮分局之員警職務報告1份、被告甲○○之 桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份、桃園市○○○○○○鎮○○○○○○○○○○○○○號對照表影本1份、證 人尹紹飛快遞包裹之現場照片3張、「K」在Telegram群組上 刊登兜售毒品咖啡包之訊息、對話紀錄截圖共計14張、被告 乙○○與Lalamove外送平台外送員之對話紀錄1張、被告甲○○
在租屋處社區搭乘電梯下樓之監視器畫面3張、Lalamove外 送平台之訂單資料1張、被告二人在租屋處蒐證照片共計18 張、內政部警政署刑事警察局111年4月26日鑑定書影本1份 在卷可稽（見偵字卷第91-94頁、97-100頁、127-128頁、13 1-134頁、149頁、255-276頁、407-408頁），足認被告二人 上開任意性自白與事實相符，堪以採信。且依被告二人於本 院審理時之供述，被告甲○○坦認可從中賺取1,200元之利潤 ，被告乙○○亦坦認知道被告甲○○係託其利用Lalamove外送平 台販賣毒品（見本院卷第119頁、176-177頁），堪認被告二 人確有藉由出售毒品咖啡包以獲取利潤之營利意圖，甚為明 顯。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定，均應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定屬刑法分則加 重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨雖認被告二人所犯係 同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有 未洽，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告二人 變更後之罪名（見本院卷第117頁、166頁、176頁），無礙 於被告二人訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。被告 甲○○持有毒品咖啡包（即含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之成分）之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡共犯：
被告二人與「K」就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告二人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級 毒品之法定刑，各加重其刑。
⒉本案係員警執行網路巡邏勤務，見「K」刊登販賣毒品咖啡包 之訊息，佯裝成購毒者與之交易，雖無買受毒品咖啡包之真 意，惟被告二人與「K」共同基於販賣毒品以營利之意圖， 由「K」在Telegram上刊登販賣毒品咖啡包之訊息，再由被 告二人協助出貨毒品咖啡包給買家，即已著手販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品之犯罪實行，為未遂犯，依刑法第25 條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。
⒊按109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品危害防
制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混 合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏 止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分 之一。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類 型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為 另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之 法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法 定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀， 行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一 行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白 ，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行 為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質 上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典 之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立 罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名 及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用 上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例 第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字 第1154號判決意旨可資參照）。被告二人就販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白 犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其 刑，並依法先加後遞減之。
⒋辯護人雖為被告二人請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本 院卷第152-154頁、178頁），惟按刑法上之酌量減輕，必於 犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至 情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減 輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法 院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291號判決意旨 可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人 之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利 及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心 悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為 科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。毒品乃為法所 禁止，而流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨
身敗家，毀人一生，被告二人難謂推諉不知，則渠意圖牟利 而甘冒重典販賣毒品咖啡包，雖係員警執行網路巡邏勤務時 而查獲，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由， 本院審酌被告二人所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 之犯行，業已適用刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第1 7條第2項予以遞減輕其刑，已無情輕法重之憾，自無再依刑 法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人為被告二人所請，尚乏 有據。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人明知上揭毒品具成 癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案， 其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應 予非難，惟衡及被告二人犯後始終坦承犯行，而具悔意，復 酌以被告二人之分工方式，暨被告甲○○於本院審理時自述國 中畢業之智識程度、目前工作是從事蛋糕製作，經濟清寒之 生活狀況，被告乙○○於本院審理時自述大學肄業之智識程度 ，目前正在求職中，經濟勉持之生活狀況（見本院卷第177 頁）、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，以資懲儆。此外，被告甲○○前因①詐欺案件，經臺灣臺 北地方法院以108年度簡字第2572號判決判處有期徒刑3月確 定、②詐欺案件（共二罪），經臺灣新北地方法院以109年度 審訴字第757號判決各判處有期徒刑7月確定，且上開案件之 各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以110年度聲字第517號裁定 定應執行有期徒刑1年2月確定，於110年7月21日縮短刑期假 釋出監付保護管束，於110年11月4日保護管束期滿，未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有被告甲○○之臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第44-45頁、 47-48頁），是被告甲○○於本案宣判前五年內，已因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告並執行完畢，即與刑法第74條第 1項第2款宣告緩刑之要件不符，本院自無從對被告甲○○為緩 刑之諭知，附此敘明。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1、5、6所示之物，屬第三級、第四級毒品， 雖不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之 毒品種類，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第 1項規定，於被告甲○○所犯之罪刑項下宣告沒收；且直接用 以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防止裸露、逸 出、潮濕以便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應整 體認為係毒品之一部，併予宣告沒收；而因送鑑用罄之部分 毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。
㈡扣案如附表編號2至4、8、11至13所示之物，係被告甲○○持以 聯繫、販賣含有上開毒品成分咖啡包所用之物，業據被告甲 ○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第173頁），應依毒品 危害防制條例第19條第1項規定，於被告甲○○所犯之罪刑項 下宣告沒收。
㈢扣案如附表編號7、9、10、14所示之物，被告甲○○於本院審 理時供承上開物品均與本案無關（見本院卷第173頁），復 無其他證據足認與本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂犯行有何直接關聯，故不予宣告沒收。
㈣未扣案而由被告乙○○所持用之行動電話1支，係被告乙○○透過 Lalamove外送平台下單快遞包裹，而犯本件販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂犯行所用之物，如宣告沒收，亦 無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑 法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告 乙○○與否，於被告乙○○所犯之罪刑項下宣告沒收，且因上開 行動電話並未扣案，亦應依刑法第38條第4項之規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈤被告二人雖欲販賣上開毒品咖啡包予員警，惟未及賣出之際 即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無販賣毒品所得 之財物，無從諭知沒收犯罪所得財物。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官邱治平、丙○○提起公訴，檢察官詹佳佩到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 郭于嘉
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妙軒 中 華 民 國 112 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期 徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。Ⅵ前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
Ⅰ成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規 定加重其刑至二分之一。
Ⅱ明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。Ⅲ前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數 量 備 註 1 毒品咖啡包 8包 ㈠（編號A1至A8）經檢驗均為白色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重37.74公克（包裝總重約9.68公克），驗前總淨重約28.06公克。 ㈡隨機抽取一包（編號A2）鑑定，經檢視內含橘色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazwpam）等成分。 ㈢測得4-甲基甲基卡西酮純度約4%，推估編號A1至A8均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.12公克。 2 透明夾鏈袋 1只 3 佑爾康金貝親奶粉罐 1罐 4 清新福全塑膠袋（綠色） 1只 5 毒品咖啡包（法拉利包裝） 54包 ㈠（編號B1至B54）經檢驗均為紅色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重216.81公克（包裝總重約91.93公克），驗前總淨重約124.8公克。 ㈡隨機抽取一包（編號B1）鑑定，經檢視內含黃色粉末，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。 ㈢測得4-甲基甲基卡西酮純度3%，推估編號B1至B54均含4-甲基甲基卡西酮驗之前總純質淨重約3.74公克。 6 毒品咖啡包（美包裝） 6包 ㈠（編號C1至C6）經檢驗均為紅色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重14.40公克（包裝總重約10.44公克），驗前總淨重約3.96公克。 ㈡隨機抽取一包（編號C3）鑑定，經檢視內含深褐色物質，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）及微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazwpam）等成分。 ㈢測得4-甲基甲基卡西酮純度7%，推估編號C1至C6均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.27公克。 7 白色透明結晶 2包 即起訴書附表編號7所稱之愷他命，但未檢出含法定毒品（見偵字卷第439頁）。 8 毒品咖啡包之包裝袋 15包 即起訴書附表編號8所稱之毒品咖啡包殘渣袋，但因殘渣袋內並無毒品，員警並未送驗（見偵字卷第435頁）。 9 模擬手槍 1支 槍枝主要結構不完整，無擊發裝置，槍管不暢通，無法擊發等功能，檢測不具殺傷力（見偵字卷第435頁、473-476頁）。 10 iPhone 8 1支 IMEI碼：000000000000000，含SIM卡1張（門號：0000000000、卡號：000000000000）。 11 iPhone Xs Max 1支 無SIM卡。 12 iPhone 6 1支 含SIM卡1張（卡號：0000000000000000000）。 13 電子磅秤 1台 14 現金（新臺幣） 1,700元