臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1389號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳中彥
選任辯護人 陳郁仁律師(法扶律師)
陳稚平律師(法扶律師，112年1月9日具狀解除委 任)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第7886號、111年度偵字第23468號），本院判決如下：
主 文
陳中彥犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案如附表各編號所示之物均沒收。
事 實
一、陳中彥明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）、硝甲西泮(硝甲氮平)(Nimetazepam) 、甲基安非他命、愷他命均為毒品危害防制條例第2條所列 管之第二級、第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣 第三級毒品而混合2種以上第三級毒品、第二級毒品、第三 級毒品以營利之犯意，先於民國111年1月初某日時許，在桃 園中壢高鐵站，自年籍不詳綽號「阿輝」之人，以每包新臺 幣（下同）150元取得數量不詳(74包以上)含有上開4-甲基 甲基卡西酮及硝甲西泮成分之混合型毒品咖啡包、價格每公 克3千元之第二級毒品甲基安非他命1包(重量不詳，毛重為5 .606公克以上)、價格每公克2千5百元之第三級毒品愷他命1 包(重量不詳，毛重為1.542公克以上)，並伺機對外販售而 持有。再於111年1月29日3時50分前某時，於社交軟體「Tik tok」上，以暱稱「桃(圖示)園有中壢營飲料(圖示)24H天秤 (圖示)」發布「桃園全區 私私私 目前現貨 牡羊(圖示)飲 料(圖示)」等隱含販售毒品之訊息供不特定人瀏覽，適有桃 園市政府警察局大溪分局警員蘇祐葆執行網路巡邏勤務時發 覺有異，遂喬裝購毒者先以暱稱「狂」與其聯繫，然陳中彥 又要求喬裝買家之警員改以微信聯繫，警員遂另以微信暱稱 「癡情@嵐哥」與暱稱「-YAN-蜘蛛網(圖示)」之陳中彥討論 購買毒品事宜，最終雙方約定於111年1月29日15時30分許， 在桃園市○○區○○○街00號3樓以9千元之價格交易毒品咖啡包
共20包，陳中彥依約出現且雙方確認身分無誤後，陳中彥隨 即取出毒品咖啡包20包交付予現場喬裝買家之警員，警員確 認無誤後即向陳中彥表明身分，當場逮捕而販賣未遂，並扣 得含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包共20包(經送鑑後 ，呈含4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，驗前總毛重96.2 5公克、驗前總淨重74.25公克，推估驗前總純質淨重2.22公 克)，復經陳中彥陪同及同意搜索，在其居處扣得前述持有 而尚未及售出之混合型毒品咖啡包54包(經送鑑後，呈含4- 甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，驗前總毛重261.30公克、 驗前總淨重202.44公克，推估驗前總純質淨重6.07公克)、 愷他命1包(淨重1.304公克)、甲基安非他命(驗前總毛重5.6 1公克、驗前總淨重5.152公克)、安非他命吸食器1組、削尖 吸管5支、K盤1個等物，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告陳中彥、辯 護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執， 且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳 聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形 ，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
㈠上開犯罪事實，業據被告陳中彥於警詢、偵查及本院準備程序 、審理時均坦承不諱，且本件查獲過程亦有員警111年1月30 日職務報告、偵查過程及查獲刑案現場照片、臺灣桃園地方
檢察署111年12月9日桃檢秀闕111偵23468字第11191486770號 函、桃園市政府警察局大溪分局111年12月14日溪警分刑字第 1110036238號函在卷可憑，又本件員警於交易現場及被告住 處分別扣得供本件毒品交易及預供毒品交易等物，亦有桃園 市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、扣押 物品收據、扣押物品清單在卷可查，而經扣獲之毒品經分別 送鑑後，各呈有如判決事實欄所載之毒品成分及重量乙情， 亦有内政部警政署刑事警察局111年3月7日刑鑑字第11100134 86號鑑定書（111年偵字第7886號卷，第175至176頁）、台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年3 月7日毒品證物鑑定分析報告_甲基安非他命（111年偵字第78 86號卷，第185頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒 品原物鑑定實驗室111年3月7日毒品證物鑑定分析報告_愷他 命（111年偵字第7886號卷，第187頁）卷附足憑，足認被告 前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。
㈡販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格 ，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需 求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即 殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評 估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一 般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高 度風險之理。據被告於偵訊中亦自承跟「阿輝」進貨成本咖 啡包是1包150元，要賣450元，愷他命、安非他命一樣和「阿 輝」拿的，進貨價格安非他命1公克3千元、愷他命1克2千5百 元(見偵字第7886號卷，第148頁)，且被告與喬裝為買家之員 警非親非故，其甘冒重刑之風險前往與警方進行交易，衡情 自係有利可圖。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項 ，謂：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4條至第8 條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定 刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係 指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包 裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒 品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造 成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混 合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。
此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，本件被告攜 至現場所交易之混合型毒品咖啡包，經送鑑後，結果確呈第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分，有前述内政部 警政署刑事警察局111年3月7日刑鑑字第1110013486號鑑定書 可憑，自屬混合二種以上第三級毒品，是被告販賣之毒品咖 啡包，依同條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之 法定刑，並加重其刑至二分之一。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警 員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求 人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為 ，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第115 9號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。 被告與佯為買家之員警約定見面地點，嗣並將前開毒品交付 予為佯為買家之員警，被告已著手於販賣罪之構成要件，其 當場為警查獲而未完成交易，為未遂犯。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、同 條例第5第2、3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪、 同條例第11條5項持有純質淨重逾5公克以上第三級毒品罪。 又被告上揭意圖販賣而持有上揭第二級、第三級毒品罪及持 有純質淨重逾5公克以上第三級毒品罪之持有行為，均為販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪所吸收，不另論罪 。再被告就上揭所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，起訴意旨雖未論及毒品危害防制條例第9條第3項之 罪名，然業經公訴檢察官於112年1月9日當庭更正在卷，並經 本院當庭補充諭知所犯法條，以利被告及其辯護人攻擊防禦 後，被告仍坦認在卷明確（見本院卷67頁、77頁），本院自 無庸變更起訴法條。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.加重事由：
被告販賣混合第三級毒品之咖啡包，應依毒品危害防制條例
第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重 其刑。
2.刑之減輕：
⑴被告雖已著手於販賣毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無 購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實 際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法 第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
⑵毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為另 一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、 第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販 賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種 以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰 權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二 種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項 、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查，被告於偵查及本院 審判中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。再本件並 未因被告供述而查獲毒品上游或共犯乙情，有臺灣桃園地方 檢察署111年12月9日桃檢秀闕111偵23468字第11191486770 號函、桃園市政府警察局大溪分局111年12月14日溪警分刑 字第1110036238號函，即無依同條例第17條第1項規定再予 減刑之情事，併此敘明。
⑶按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定之最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，最高法院100年度台上字第744號判決意旨可資參照 。經查，本件被告遭查獲毒品之種類含有4種以上毒品成分 ，且包含第二級毒品，而徒以查獲之混合型咖啡包數量亦達 74包，而此亦僅係被告自承向「阿輝」購入後，所查獲之數 量而已，又販賣毒品罪為國法嚴禁，本非輕罪，被告購入毒 品後欲以此將本求利，且被告並無何身心缺陷導致無法正常 工作賺取正當報酬之情事，其所為在客觀上殊無引起一般同 情及其犯罪之情狀顯可堪予憫恕之處，且被告既有上開2度 減輕事由，而依刑法規定遞減其刑，其法定刑已大幅降低，
客觀上亦無量處最低刑度猶嫌過重之處，揆諸前揭說明，無 刑法第59條酌減其刑規定之適用，併此敘明。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所持有之毒品種類、數量 如皆流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是，惟 念及被告於警詢、偵查、本院審理中自始自終均坦承犯行， 尚見悔意，兼衡本件其犯罪動機、目的、手段、及其於警詢 時自承之職業狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀， 量處如主文第1項所示之刑。
㈥末查，被告前於102年因違背安全駕駛罪，經本院判處有期徒 刑3月確定，於102年10月20日徒刑易科罰金而執行完畢，迄 至本件犯行前，均無其他刑事犯罪紀錄而受有有期徒刑以上 之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院 審酌其因一時失慮，而犯下本件犯行，固值非難，然其犯後 始終坦承犯行，且本件查獲販賣對象單一，次數為1次，且毒 品亦未實際流入市面，被告並自願偕警返回住處搜扣尚未流 入市面之毒品，犯後態度尚稱良好，本院信歷此偵審程序， 被告應知所警惕信應無再犯之虞，本院因認對於被告所宣告 之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之 規定，宣告緩刑期間為4年，以勵自新。又為使被告於緩刑期 間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第 5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、 社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞 務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付 保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收之說明：
按沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，茲就本案諭知之沒收及其理由分述如下，並在主文第 2項宣告之。
㈠扣案如附表編號1、2、4所示之毒品，分屬含有2種以上第三 級毒品成分之混合型毒品咖啡包20包、54包、愷他命1包， 均含第三級毒品成分，業如前述，雖不在毒品危害防制條例 第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既屬供本 件犯罪所用之物，屬不受法律保護之違禁物，除採樣檢驗部 分業已鑑析用罄外，其餘部分不問屬於犯罪行為人與否，俱 應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。而裝盛、包裝上述毒 品之包裝袋，因各所含第三級毒品成分無法析離，應整體視 為第三級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，同依上 開法條宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號3所示之毒品1包，屬第二級毒品甲基安非他 命，且本件犯行所用之物，已如前述，核屬查獲之第二級毒
品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬 ；至鑑定時供鑑定所取樣之0.004公克，因鑑定時已檢驗用 罄而不存在，該部分自無庸再宣告沒收銷燬。而裝盛、包裝 上述第二級毒品之包裝袋，因各所含毒品成分無法析離，應 整體視為第二級毒品之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否， 同依上開法條宣告沒收銷燬之。
㈢扣案如附表編號5所示之蘋果牌IPHONE13 PRO MAX手機1支(內 含SIM卡1枚)，為被告所有且供本案販賣毒品聯絡所用之物 ，業據被告供承在卷，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收。
㈣至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事 證審認與本案所涉犯行無直接關連性，難認屬本案犯罪工具 、其他應沒收或得沒收之物，自乏沒收之依據，爰不予以宣 告沒收。
中 華 民 國 112 年 3 月 16 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 方楷烽
法 官 黃弘宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君中 華 民 國 112 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項
毒品危害防制條例第9條
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 應予沒收之理由 備註 1 混合型毒品咖啡包20包 經鑑驗為含有2種以上第三級毒品成分，且供本件犯行所用。 内政部警政署刑事警察局111年3月7日刑鑑字第1110013486號鑑定書（111年偵字第7886號卷，第175至176頁） 2 混合型毒品咖啡包54包 經鑑驗為含有2種以上第三級毒品成分，且供本件犯行所用。 同上 3 白色透明結晶1包(甲基安非他命) 經鑑驗為含有左列第二級毒品成分之違禁物，且供本件犯行所用。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年3月7日毒品證物鑑定分析報告_甲基安非他命（111年偵字第7886號卷，第185頁） 4 白色透明結晶1包(愷他命) 經鑑驗為含有左列第三級毒品成分，且屬供本件犯行所用之物。 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年3月7日毒品證物鑑定分析報告_愷他命（111年偵字第7886號卷，第187頁） 5 蘋果牌IPHONE13 PRO MAX手機1支(行動門號：0000000000號，內含SIM卡1枚) 為被告所有且為供本件販賣毒品犯行所用之物。 1、被告自白為其所有並供本件犯行所用而遭當場查扣(偵7886號卷第23頁、29頁) 2、詳如桃園市政府警察局大溪分局扣押物品目錄表編2所示(同上卷，第55頁)