臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1125號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張宸哲
指定辯護人 鄭又瑋律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第24299號），本院判決如下：
主 文
張宸哲販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、張宸哲明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所管制之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣及 持有，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國111年5月 23日19時許，在不詳地點，透過手機連接網際網路，以社群軟 體微信暱稱「播播傳播娛樂（帳號：0000000000號）」之帳 號，與喬裝買家之員警聯絡，並傳送「我等他送過來」、「 （軟的還硬的？我要30。看多少？）1:4就好」、「等一下 我去拿」等販賣毒品咖啡包之訊息，而談妥以每包新臺幣（ 下同）400元之價格出售含上開毒品成分之毒品咖啡包共30 包，雙方並約定於同日22時許在址設桃園市○○區○○街00號之 約克汽車旅館見面。張宸哲駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車搭載不知情之陳姿妤（所涉販賣第三級毒品部分，另經 檢察官為不起訴處分）抵達上址後，喬裝買家之員警即進入 上開車輛內，張宸哲依約交付30包毒品咖啡包並收取價金後 ，旋遭警方表明身分而當場逮捕，毒品交易因而止於未遂， 並扣得附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署偵 查後起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條第1 項 、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下引用被告張 宸哲以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告及其辯護 人均於本院準備程序中對上開證據之證據能力表示無意見（ 見本院卷第50頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。 審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或 任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性 ，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬 適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調 查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能 力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序及審理期日 中坦承不諱(見偵字卷第165頁，本院卷第49頁、88頁)，核 與證人陳姿妤於警詢及偵查中就員警現場查獲過程之證述大 致相符(見偵字卷第47頁至第51頁反面、第165頁至第167頁) ，此並有桃園市政府警察局桃園分局武陵分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表（見偵字卷第59頁至第65頁）、員警111/05/2 4職務報告（見偵字卷第67頁正反面）、桃園市政府警察局 桃園分局查獲「毒品」初步鑑驗報告單（見偵字卷第73頁至 第75頁）、員警與「Avatar」通訊軟體對話紀錄截圖照片共 9張（見偵字卷第89頁至第93頁）、員警與「撥撥傳播娛樂 阿哲」微信對話紀錄截圖照片共5張（見偵字卷第93頁至第9 5頁）、刑案現場照片共6張（見偵字卷第95頁反面至第97頁 反面）、扣案毒品照片共31張（見偵字卷第99頁至第113頁 反面）、毒品檢驗照片1張（見偵字卷第99頁）等件在卷可 佐。又扣案如附表編號1所示之物，經送驗鑑定後，檢出4- 甲基甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局111年6 月15日刑鑑字第1110059476號鑑定書（見偵字卷第229頁） 在卷可佐。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強 證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，
除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之 ，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而 足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有 獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售 出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查 ，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品 為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟攜帶本案毒 品咖啡包前往交易，且依被告於本院準備程序時供稱：「1 包可以獲利200元」等語（見本院卷第49頁），足認被告確 有賺取價差以營利之主觀犯意。綜上，堪認被告主觀上具有 營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者 ，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無 意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意 思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕 而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意， 雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上 並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法 院110 年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於 本件坦承販賣毒品咖啡包係為賺取差價，業據被告供承在卷
如前所述，可知被告本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意， 警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型 之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與 員警談妥毒品交易，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實 行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯 行，而止於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之 警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而 未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條 第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定， 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於 偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就 其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院 審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑。而被告之刑有上開2種減刑事 由，應依該等規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減 輕之。
3.至被告之辯護人雖請求依據刑法第59條之規定減輕被告2 人之刑，惟刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有 特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行 為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害 、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項， 非酌量減輕之理由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項， 非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判 決意旨參照），經查，被告係販賣毒品，於本案之犯罪情 狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同 情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況如 上所述，被告2人尚可適用刑法第25條第2 項及毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕 法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。 4.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形 ，此有桃園市政府警察局桃園分局111年12月17日桃警分
刑字第1110077196號函及所附職務報告（見本院卷第63頁 至第65頁）在卷可稽，故被告無從依據毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品 危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠 ，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令， 販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用 毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間 接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯 行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危 害，兼衡被告於警詢時自陳高中畢業之智識程度、職業為保 險業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵字卷第29頁）， 及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案 毒品之數量及價格，暨被告之素行等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮，致 罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後， 應知所警惕，信無再犯之虞，參酌被告於準備程序時自陳現 在女友家幫忙，擔任貨車司機(見本院卷第50頁)，堪認被告 現有正當工作，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。 又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰 依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體提供180小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之 規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治 觀念。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施 用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒 品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條 例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持 有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖
販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯 第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪 所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項 規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定 ，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁 物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒 收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第611 7號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資 參照）。經查，扣案如附表編號1所示之毒品，係被告於本 案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒 品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明， 前開毒品即屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知 沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒 收之諭知。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗 方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整 體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告 沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查 ，扣案如附表編號2之手機1支屬被告所有，且其於偵查及本 院準備程序時自承持該手機與警察連絡交易毒品所用(見偵 字卷第165頁正反面，本院卷第49頁)，應依毒品危害防制條 例第19條第1項規定宣告沒收。另附表編號3之手機，被告於 偵查時供稱：「只是拿來看影片所用」等語(見偵字卷第165 頁正反面)，尚難認與本案犯罪行為有關，爰不予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官施婷婷到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第七庭審判長法 官 陳佳宏
法 官 黃弘宇 法 官 方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 詹右辰
中 華 民 國 112 年 3 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 30包 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 毛重115.03 公克。 驗前總淨重46.03 公克。 推估驗前總純質淨重：2.76公克。 2 IPHONE牌手機 1支 門號：0000000000號 IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號 3 OPPO手機 1支 門號：0000000000號 IMEI碼：000000000000000號、00000000000000號