臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第1001號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 呂智誠
選任辯護人 王聖傑律師
沈宏儒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第12214號、第13062號），本院判決如下：
主 文
呂智誠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表編號四至五所示之物，均沒收。
事 實
呂智誠明知甲氧基甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2款所公告列管之第二級毒品；愷他命、3,4－亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第3款所公告列管之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第4款所公告列管之第四級毒品依法不得持有、販賣，竟基於同時販賣上開第二級、第三級、第四級毒品之犯意，先於民國111年3月7日23時許，在桃園市中壢區新生路世紀廣場KTV向真實姓名年籍不詳綽號「馬伕」之男子，以新臺幣（下同）6萬4200元購入愷他命大包6包、小包8包、咖啡包黑底包裝10包、綠紫粉紅包裝24包而持有，並向其購買存有毒品購買者客戶資料含門號00000000000號SIM卡之黑色IPHONE手機1支，伺機將上開毒品販賣與不特定之人以牟利。嗣林宗德於111年3月8日13時25分許，以暱稱「星星符號」撥打微信通訊軟體給暱稱「晴天娃娃」之販毒者，呂智誠接聽該電話後，即基於販賣毒品犯意，駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車與林宗德約在桃園市○○區○○○街000○0號中壢休息站交易毒品，雙方到達中壢休息站後，林宗德進入呂智誠上開自用小客車內，向呂智誠以3000元購買愷他命1小包（毛重1.2公克），呂智誠將愷他命1小包交付與林宗德，林宗德當場交付現金3000元與呂智誠完成交易。 理 由
一、證據能力：
本案認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被 告呂智誠及其辯護人於本院準備期日均同意引用為證據（見 本院卷第54頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之情形，亦認為以之做為證據 應屬適當，認依刑事訴訟法第159條之5第1項規定均例外有
證據能力。至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，亦均得為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦認不諱（ 見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13062號卷【下稱偵卷 】第20至26頁、第103至105頁、本院卷第75頁），核與證人 即毒品買家林宗德於警詢時指述之情節大致相符（見偵卷第 36至38頁），且有證人林宗德手機內通訊軟體微信對話截圖 、現場照片、扣案物照片、桃園市政府警察局平鎮分局扣押 筆錄、扣押物品目錄表、真實姓名與尿液、毒品編號對照表 、查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告在卷可稽 （見偵卷第43至45頁、第49至53頁、第59頁、第67頁、第71 至80頁），復有被告持以聯繫本案販賣毒品所用如附表編號 5所示手機、編號4所示本案販毒所得、編號1至3所示毒品扣 案可資佐證，該等毒品經鑑定後，確實分別檢出如編號1至3 所示之毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷 可參（見偵卷第135至136頁、第157頁），足認被告上開自 白確與事實相符，堪值採信。
㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或因供需雙方資力、關係深淺、需求 數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與 否，以及政府查緝之態度等，進而為各種不同之風險評估， 繼為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。又毒品之非法交易 ，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，為一般民眾普遍所認知 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任 意將自身已取得之毒品，以原來取得之價、量讓與他人，令 自己處於遭重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因無 法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販 賣犯行之追訴。是參酌被告於偵查及本院審理時所陳：本案 扣案之毒品咖啡包是一次買入，愷他命分為大包4700元、小 包為2800元，咖啡包為每包400元，總共付了多少錢我忘記 了，我預計愷他命是以大包5000元的價格售出、小包為3000 元、毒品咖啡包用600元的售價售出，從中分別獲取300、20 0、200元不等的利潤，我賣給林宗德3000元的愷他命是小包 裝的，我從中獲利200元等語（見偵卷第24頁、本院卷第75 頁），顯見被告確有營利之意圖及事實甚明。
㈢綜上，本案事證已臻明確，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪、第5條第2、3、4項之意圖販賣而持有第二、三、 四級毒品罪。
㈡罪數關係：
持有毒品係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有， 罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止，換言 之，其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定， 並應以其被查獲之日為犯罪行為終了之時。被告於111年3月 7日23時許購入前開第二、三、四級毒品後，為伺機販賣以 牟利而持有該等毒品，迄至販賣第三級毒品既遂為警查獲時 止，就意圖販賣而持有第二、三、四級毒品部分，屬繼續犯 ，其販賣前持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪；而其以一行為觸犯上開販賣第三級毒品 罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第四級 毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑 較重之販賣第三級毒品罪處斷。起訴書認被告意圖販賣而持 有第二、四級毒品罪部分應與販賣第三級毒品罪分論併罰， 尚有誤會。
㈢減輕其刑：⒈
被告於偵查及本院審理時，就本案犯行均自白不諱，應依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈣量刑：
茲以行為人之責任為基礎，本院審酌被告無視政府嚴厲查緝 毒品禁令，執意為本案犯行，助長施用毒品惡習，並足以使 購買施用者導致精神障礙性格異常，甚至造成人民生命健康 受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，亦有危害 社會安全之虞，所生危害非輕，且染上毒癮者為索得吸毒之 資金，甚至甘冒竊盜、搶奪、強盜等財產犯罪之風險，造成 社會治安嚴重敗壞，是被告所為，實應予非難；其雖一度否 認部分犯行，惟終能於偵、審階段坦承並面對自己行為之錯 誤，犯罪後態度尚非惡劣，兼衡其行為時之年紀、素行、智 識程度、家庭經濟狀況、本案毒品之數量、獲利，暨其犯罪 動機、目的、手段、情節等一切情狀，爰分別量處如主文所 示之刑，以資懲儆。㈣
四、沒收之說明：
㈠扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定後，確實分別檢出各 該編號所示之毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定書
、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報 告在卷可參（見偵卷第135至136頁、第157頁），爰依毒品 危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項規定，沒 收之。
㈡扣案如附表編號4所示之物，係被告本案之犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項規定沒收之；編號5所示之物，係供被告 本案犯罪之用，業據被告供承在卷（見偵卷第104頁、本院 卷第74頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不 問是否為被告所有，均沒收。
㈢至本案其餘扣案物，未經本判決敘及者，皆經本院依卷內事 證審認與本案所涉各罪無涉，難認為本案犯罪工具、其他應 沒收或得沒收之物，尚乏沒收之依據，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳佳美提起公訴，由檢察官王珽顥到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 潘政宏
法 官 林育駿
法 官 蔡旻穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐家茜 中 華 民 國 112 年 3 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 白色透明結晶 13包 （總毛重26.50公克，驗前總淨重19.896公克，驗餘總毛重26.455公克） 鑑驗為第三級毒品愷他命 2 黃綠色粉末（綠/粉紅/紫色包裝） 24包 （總毛重76.67公克，驗前總淨重42.35公克，取樣0.91公克鑑驗） 檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命及微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)等成分 3 紅色粉末（黑色包裝） 10包 （總毛重39.10公克，驗前總淨重28.40公克，取樣0.92公克鑑驗） 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分 4 現金 3000元 被告本案犯罪所得 5 手機 1支 （廠牌：APPLE，型號：IPHONE 8 黑色，IMEI碼：000000000000000，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張） 供被告犯本案犯行之用