臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第244號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 吳冠霆
指定辯護人 姚智瀚律師
被 告 范景富
指定辯護人 蔡健新律師
被 告 蔡舜洋
指定辯護人 柯志諄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
110年度偵字第4052號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。又共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號1、2、9所示之物均沒收。
甲○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。又共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表編號1至4、9所示之物均沒收。
乙○○共同犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。又共同犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表編號1至5、9所示之物均沒收。
事 實
甲○○（綽號「地球」）與乙○○（綽號「阿龍」）與丙○○均明知愷他命（Ketamine）為偽藥，並與4-甲基甲基卡西酮（4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，不得轉讓及意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品：㈠乙○○、甲○○及丙○○竟共同基於意圖販賣而持有混合二種以上之 逾量第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年3月22日下午3時許 ，在新竹市○○路000巷00號乙○○住處，因乙○○有事即將外出， 遂由乙○○將附表編號1、2所示之愷他命21包及毒咖啡包60包及 編號9所示之手機交予甲○○以備不時之需，甲○○則又將上開第
三級毒品交予丙○○持有，並約定待乙○○返家後再返還上開毒品 。
㈡乙○○、甲○○及丙○○共同基轉讓偽藥之犯意聯絡，於同日晚間7時 許，由甲○○以FACETIME通訊軟體通知丙○○至新竹市香山區竹香 北路與延平路二段431巷附近，由丙○○自其所持有前揭由乙○○ 透由甲○○轉交之毒品中，轉讓不詳重量之偽藥愷他命予不詳之 女子1小包。
同日晚間8時10分許，甲○○致電丙○○至新竹縣○○市○○街000巷0號前，返還前揭由丙○○持有之第三級毒品，丙○○到場後，在員警尚未得知其前揭犯行前，主動自首上情，並為警在其所駕駛之車號000-0000號自用小客車上扣得如附表編號1、2所示之第三級毒品。再於同日晚間8時20分許，員警持搜索票至新竹市○○路000巷00號乙○○住處搜索時，在該處之甲○○在員警尚未得知前揭犯行前主動自首上開犯行，並為警查獲如附表編號3、4、6至10所示之第三級毒品及其他之物。於同日晚間9時許，經乙○○帶同員警至新竹市○區○○路000號前之停車格，搜索乙○○所有之車號0000-00號自用小客車，並在副駕駛座腳踏板處扣得乙○○持有如附表編號5所示之第三級毒品，而查悉上情。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。 經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄 本案言詞辯論終結前，公訴人、被告丙○○、甲○○、乙○○及辯 護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或 不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據 方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明 係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與 本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○3人於警詢、偵 查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且互核相符，並有 新竹市警察局第二分局110年3月22日搜索、扣押筆錄暨扣押
物品目錄表(被告乙○○，新竹市○區○○路000號前，偵卷㈠第26 至32頁）、新竹市警察局第二分局110年3月22日扣押筆錄暨 扣押物品目錄表(被告甲○○，新竹市○區○○路000巷00號，偵 卷㈠第33至37頁）、自願受搜索同意書、新竹市警察局第二 分局110年3月22日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表(被告 丙○○，車號000-0000號自用小客車，新竹縣○○市○○街000巷0 號前，偵卷㈠第38至44頁）、查獲現場員警密錄器擷取畫面8 張（偵卷㈠第48至49頁）、被告乙○○遭扣押之毒品咖啡包採 證照片42張（偵卷㈠第50至60頁）、被告丙○○遭扣押之毒品 咖啡包、愷他命採證照片共37張（偵卷㈠第61至68頁反面、 第79至80頁）、被告甲○○遭扣押之愷他命、毒品咖啡包採證 照片23張（偵卷㈠第69至78頁）、台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司110年4月1日濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號B-049、被告丙 ○○，偵卷㈡第160至161頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司110年4月1日濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局偵辦 毒品案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號B-048、被告甲○○， 偵卷㈡第163至164頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司110年4月1日濫用藥物檢驗報告、新竹市警察局偵辦毒品 案件尿液檢體委驗單(尿液檢體編號B-050、被告乙○○，偵卷 ㈡第167至168頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒 品原物鑑定實驗室110年6月18日實驗室毒品證物鑑定分析報 告（被告甲○○遭扣案愷他命，分析編號DAA5110至DAA5113共 4紙，偵卷㈡第206至209頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司毒品原物鑑定實驗室 110年6月18日實驗室毒品證物 鑑定分析報告（被告丙○○遭扣案愷他命，分析編號DAA5090 至DAA5109共20紙，偵卷㈡第210至229頁）、內政部警政署刑 事警察局110年7月28日刑鑑字第1100034229號鑑定書1份及 內附鑑定證物照片（偵卷㈡第260至268頁）、本院110年度聲 搜字第119號搜索票2紙（偵卷㈠第24至25頁）、台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年4月19日 、4月15日實驗室毒品證物鑑定分析報告（被告甲○○遭扣案 愷他命，分析編號DAA5110至DAA5113共3紙，偵卷㈡第179至1 82頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定 實驗室110年4月19日、4月15日毒品證物鑑定分析報告(被告 丙○○遭扣案愷他命，分析編號DAA5090至DAA5109共19紙，偵 卷㈡第184至203頁）等在卷可稽，以及有如附表所示之物扣 案可佐。綜上，足認被告3人自白與事實相符，是本案事證 明確，被告3人犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：按109年1月15日增訂公布、同年7月15日生效施行之毒品 危害防制條例第9條第3項，立法理由已說明「本條第3項所稱 之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如 置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態 日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散 ，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上 毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重 ，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別 ，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法 定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從 比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一」。再按，愷他命成分固屬毒品危害防制條例第2 條 所規範之第三級毒品，然亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處 方使用」，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法 令規定辦理，而經依行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生 署）核准登記之愷他命製劑，僅有針劑等情，業經行政院衛生 福利部食物藥品管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理 局）於99年3月19日以FDA消字第0990013233號、99年4月9日以 FDA管字第0990016960 號函釋明確。查本件被告3人所轉讓之 愷他命均非注射針劑，故非主管機關所核准許可製造之管制藥 品，堪以認定。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例 ，復無卷證資料足證明被告3人係第一手取得愷他命之人而可 明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係 經由國外非法進口，是依經驗法則判斷本件被告所轉讓之愷他 命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤（最高法院103年度台上 字第3026號判決意旨參照）。查本案被告丙○○、甲○○、乙○○意 圖販賣而持有如附表編號2、4所示之毒品咖啡包中，含有混合 2種第三級毒品成分，自應適用毒品危害防制條例第9條第3項 之規定。是核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第 3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。起訴書未敘及 被告3人所意圖販賣而持有之毒品尚混合第三級毒品成分2種以 上，尚有未洽，惟其基本事實相同，且經本院審理程序時告知 所犯法條如上後(本院卷第346頁)，無礙被告等訴訟防禦權之 行使，爰變更起訴法條。至被告3人持有混合2種以上成分純質
淨重5公克以上之第三級毒品之低度行為，為其等意圖販賣而 持有混合2種以上成分純質淨重5公克以上之第三級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認此部分與上開2罪為想像 競合犯暨誤認愷他命為禁藥部分，均尚有未洽，應予更正。㈡共同正犯：被告3人間就上開犯罪事實㈠、㈡，均有犯意聯絡、行 為分擔，均依刑法第28條規定，論以共同正犯。㈢數罪併罰：查本件被告3人意圖販賣而持有第三級毒品與轉讓偽 藥間，時間地點與主客觀構成要件俱不相同，並無一行為觸犯 數罪名之可能，是被告3人就犯罪事實㈠、㈡，均犯意各別、行 為互殊，應分論併罰。公訴意旨認上開2罪與持有逾量第三級 毒品罪3罪具想像競合犯關係，尚有未洽。
㈣刑之加重：被告3人所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種 以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除 適用其中同級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並均加重其刑 。又按最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定認 為，被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序， 方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而查本案檢察 官雖以被告之前案紀錄表、矯正簡表為據，主張被告應構成累 犯，並請求本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量 是否應予加重被告之最低本刑等語。然就前階段被告是否構成 累犯而言，上開資料僅係司法機關相關人員依憑原始資料所輸 入之前案紀錄，是提供本院便於瞭解本案與他案是否構成同一 性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非 被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，若檢察官僅單純 提出上開資料，無法與其他證據核對並排除記載錯誤之可能性 ，依據上開最高法院大法庭裁定見解，尚難認已具體指出證明 方法而謂盡實質之舉證責任。因本案尚難調查認為被告甲○○、 乙○○是否構成累犯，當無庸再予審酌後階段其2人是否應依累 犯規定加重其最低本刑。準此，本院爰不論以其2人為累犯， 僅就其前案紀錄、素行等納為量刑時之審酌因素，併此說明。㈤自首減輕：查警方係持被告乙○○違反毒品危害防制條例之搜索 票至被告乙○○住處執行搜索，並無事證證明在此之前警方已得 悉被告丙○○、甲○○意圖販賣而持有毒品及轉讓偽藥之犯行等節 ，有偵查佐林慶峯製作之偵查報告、新竹市警察局第二分局11 1年6月25日函暨檢附之職務報告等在卷可稽(本院卷第143、14 5至147頁)，應認被告丙○○、甲○○於具偵查權限之警員尚未發 覺其2人意圖販賣而持有毒品、轉讓偽藥犯行前，向警員坦認 前揭犯行並願接受裁判，足認被告丙○○、甲○○符合自首要件， 是就其2人上開犯行均依刑法第62條規定減輕其刑，並均先加
後減之。
㈥自白減輕：被告3人就其等意圖販賣而持有第三級毒品而混合2 種以上毒品罪及轉讓偽藥犯行，已於偵查及本院審理中坦承不 諱，依最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意 旨，均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，爰 就均依毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，依法減輕 其刑，就被告乙○○部分先加後減之，就被告丙○○、甲○○部分遞 減之。
㈦無供出上游之減刑：被告丙○○辯護人雖主張被告丙○○供出其持 有之第三級毒品來自被告乙○○，應有毒品危害防制條例第17條 第1項減輕其刑之適用等語。惟依警方聲請搜索之偵查報告內 容（本院聲搜119卷）可知，在本案案發前乙○○早已為警方鎖 定意圖販賣毒品並持有大量愷他命及毒品咖啡包，故而向本院 聲請核發搜索票，並非係因被告丙○○供出毒品來源始得知乙○○ 可能涉案，是辯護人為被告丙○○主張本案應依毒品危害防制條 例第17條第1項減刑，並非可採。
㈧不酌減其刑：被告丙○○、甲○○辯護人雖均為被告請求依刑法第5 9條規定酌減其刑等語。然查，被告丙○○、甲○○之前均有因意 圖販賣而持有毒品之案件，經法院判決判處罪刑確定，被告丙 ○○甚至獲緩刑宣告，被告甲○○則已執行完畢等節，有其2人臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認其2人均明知毒品 為法律管制物品，禁止施用持有，遑論意圖販賣而持有，又毒 品危害國民健康至鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，2 人竟無視毒品對於他人之危害，復再度聽從被告范舜洋指示而 持有毒品、轉讓偽藥，且其等所意圖販賣而持有之毒品數量甚 多，復經本院依法減輕其刑已如上述，相較原法定刑已減輕甚 多，依其等客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特 殊之原因與環境足以引起一般同情，自無再適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地。
㈨科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人犯罪之目的、手 段、惡性、對於國民健康及社會秩序之危害程度、意圖販賣而 持有之毒品、毒品咖啡包數量甚鉅、所幸及時查獲而尚未販賣 、其等犯後坦承犯行之態度，兼衡被告丙○○自陳高中肄業之智 識程度，目前從事噴漿工作、月薪約新臺幣(下同)3、4萬元， 家中有身體不好的父親、未婚無子女之家庭生活及經濟狀況； 被告甲○○自陳高職畢業之智識程度，入監前為白牌計程車司機 ，有成年及未成年子女之家庭婚姻等生活狀況；被告乙○○自陳 國中畢業之智識程度，入監前為白牌計程車司機及送材料，未 婚無子女之家庭生活及經濟狀況（本院卷第350至351頁）及在 乙○○住處和車內起獲大量之第三級毒品，暨其自承本案所有毒
品均係伊所有等節，併考量被告等有多件意圖販賣而持有毒品 案件等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被 告丙○○之辯護人請求諭知緩刑等語，惟查被告丙○○於106年間 因意圖販賣而持有第三級毒品犯行業經判決有期徒刑1年6月、 緩刑4年確定，緩刑期間至111年5月20日期滿，丙○○未珍惜國 家給予緩刑之恩典，於緩刑期間再度犯下相同性質之意圖販賣 而持有毒品之犯行，其所為不僅對於社會秩序潛藏相當程度之 危害、其所不珍惜之緩刑亦不宜再輕易給與，是尚難認被告丙 ○○以暫緩不執行為適當，爰不予宣告緩刑，附此敘明。三、沒收：
㈠扣案如附表編號1、2所示之毒品，為被告3人意圖販賣而持有之 物，附表編號3、4所示之毒品，為被告甲○○、乙○○意圖販賣而 持有之物，附表編號5所示之毒品，為被告乙○○意圖販賣而持 有之物，均為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒 收。
㈡扣案如附表編號9所示之手機，為被告3人用以聯絡本件犯行所 用之物等情，業據被告甲○○、乙○○供述在卷（偵卷㈠第18頁反 面、119、123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收。
㈢其餘扣案物，或無證據證明與本案有關、或為被告吳景富自用 手機，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官陳亭宇、邱宇謙、劉晏如到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳健順
法 官 李宇璿
法 官 楊麗文以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 3 月 23 日 書記官 賴瑩芳
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱、數量 鑑定結果 是否沒收 1 愷他命20包 檢出第三級毒品愷他命成分，合計純質淨重18.887公克。 沒收。 2 毒品咖啡包60包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，合計純質淨重6.81公克。 沒收。 3 愷他命4包 檢出第三級毒品愷他命成分，合計純質淨重18.887公克。 沒收。 4 毒品咖啡包81包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，合計純質淨重15.34公克。 沒收。 5 毒品咖啡包600包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，合計純質淨重82.93公克（起訴書誤載為98.27公克，應予更正）。 沒收。 6 電子磅砰1台 不沒收。 7 K盤1個 不沒收。 8 分裝袋1包 不沒收。 9 iphone7plus手機1支（0000000000） 沒收。 10 iphone8plus手機1支（0000000000） 不沒收。