福建高等法院金門分院刑事判決 94年度上易字第12號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 黃怡騰律師
趙國生律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服福建金門地方法院93年度易字第
30號，中華民國94年5 月5 日第一審判決（起訴案號：福建金門
地方法院檢察署93年度偵字第1 號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷。
丁○○無罪。
事 實
公訴意旨略以：丁○○明知坐落金門縣烈嶼鄉楊厝測六九二之二地號（面積二萬零八百十二點四八平方公尺，地目：林，下稱系爭土地）內除有五千餘平方公尺之土地，係乙○○祖先遺留下來之土地，分產後曾由乙○○種植番石榴、蘆竹及其他樹種外，尚有乙○○之兄洪火、洪清石、洪媽卿、洪友茂、洪海瑚、洪羅素琴等人土地亦摻雜其中。丁○○鑑於乙○○於民國四十年起，即因所有土地遭實施戰地政務而喪失占有後，便長居台灣，甚少返回金門。且於八十三年五月十一日總統令修正公布「金門馬祖東沙南沙地區安全及輔導條例（以下簡稱金馬安輔條例）」第十四條之一第二項明文規定，在該條例適用地區（包括金門地區）之未登記土地，因軍事原因喪失占有者，得於該條例修正之日起三年內，原土地所有權人或合於民法規定時效完成取得請求登記所有權之人或其繼承人，得檢具權利證明文件或經土地四鄰證明，申請為土地所有權之登記。其中以因軍事原因喪失占有為由向金門縣政府申請歸還土地所有權登記之審查過程寬鬆，且當時申請者眾，金門地政事務所（八十九年改制為金門縣地政局）不但測量人員嚴重不足，縱至現場測量複丈時，亦均未確實審核四鄰身分及指界過程草率等漏洞，經製作複丈成果圖交地政事務所地籍課人員亦僅作書面審核後，旋予公告，若公告期滿無人異議，即准予登記為土地所有權人。佐以申請登記之上開地號土地將原址重闢為垃圾掩埋場，屆時將獲得金門縣烈嶼鄉公所每年支付近百萬元可觀租金，詎意圖為自己不法利益，明知申請登記之上開土地內尚包括他人所有之土地，其不得依金馬安輔條例申請辦理為土地所有權人之登記，惟仍於八十三年九月三十日，先利用非其土地四鄰之甲○○、丙○○（當時已失明）二人均目不識丁無法詳查核對地號、面積，僅聽取其口頭說明即輕率出具土地四鄰證明，以證實丁○○申請之土地全部係其祖先遺產之事實，再於翌
日（即十月一日），由丁○○持上開不實之證明書，至金門縣地政事務所依上開規定，申請辦理上開土地歸還事宜。經該事務所編定金丈字第一八二二號受理後，於八十三年八月二十五日至現場複丈時，未通知乙○○到場，僅由丁○○通知非該土地四鄰之許翠金、林遂英、洪棟良、洪文郎、洪火、洪志輝、洪友茂、洪海瑚等人至現場，繼利用到場之人皆不識字，亦均不了解丁○○申請之內容，僅聽任丁○○所言，即盲目蓋章完成四鄰指界程序，導致地政人員為錯誤之地籍測量後，經該事務所公告十五日，而於同年十一月二日核發該土地所有權狀予丁○○。迄八十四年東窗事發，經洪清石、洪媽卿、洪友茂、洪火、洪海瑚、洪羅素琴等人發覺自己所有土地已遭丁○○冒名登記，遂於八十四年六月二十七日，由烈嶼鄉鄉長洪國正、上岐村村長洪大偉及烈嶼鄉代表洪寶正見證下，雙方達成協議，以測量錯誤為由，由丁○○以「贈與」方式，將原地號土地分割出六九二之八、九地號歸洪清石所有；六九二之十地號歸洪火所有；六九二之十一地號歸洪友茂所有，六九二之十一地號歸洪媽卿所有（另洪海瑚、洪羅素琴因遭丁○○冒登之土地較小，二人不願與其計較而放棄），惟因未通知乙○○參與協調，迄於八十六年，烈嶼鄉公所為籌設垃圾掩埋場欲徵收土地之際，乙○○始發現上情。案經乙○○訴請偵辦，因認其涉有刑法第三百三十九條第一項、第三百二十條第二項之罪名。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。本件辯護人主張證人洪志勵出具之陳述書 無證據能力外，另主張證人洪清石、洪火、洪海瑚、洪羅素 琴、洪志輝、許翠金、洪媽卿、洪允典於偵查中之證言無證 據能力等語。其中，證人洪志勵於偵查中出具之陳述書，係 證人於審判外之陳述，陳媽卿未經傳喚作證，依法無證據能 力外，其餘證人於偵查中經合法具結，且係本於主觀之認知 證述親身經驗之事實，並無特別不可信之情事，依上開規定 ，自有證據能力，至與待證事實是否相符，僅其證言之證明 力而已，合先敘明。
貳、實體方面：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又刑法第三百三 十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己不法所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交 付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不
能認為係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高 法院四十六年台上第二六0 號亦著有判例。又詐欺罪以詐術 使人將本人或第三人之物交付為前提，竊佔罪係以己力私擅 佔據支配他人不動產為要件，兩罪之構成要件相異，不可同 時成立，最高法院三十一年上字第一０三八號判例亦有明文 。
二、本件公訴人認被告涉有上開罪名，係以告訴人乙○○之指訴 、證人洪海瑚、洪清石、洪羅素琴、洪志勵、洪火、丙○○ 、陳德樹、許丕業、呂清福、洪志輝、許翠金、洪棟良於偵 查中之證述、被告事後與證人洪火、洪媽卿、洪友茂等協議 歸還土地及被告每年出租系爭土地獲利之事實為據。訊據被 告坦承有上開聲請系爭土地複丈，取得系爭土地所有權，嗣 後因測量錯誤，有以「贈與」為原因，分割移轉部分土地予 洪火、洪清石、洪媽卿、洪友茂等人之事實。惟堅決否認有 何詐欺或竊佔犯行，辯稱：系爭土地確為祖先所遺留、告訴 人沒有土地在那邊，當時指界時，其兄洪火等人均有到場， 並無爭議，嗣被告與四鄰地立發現指界錯誤等情，乃協議以 贈與方式重為分割移轉土地等語。經查：
(一)系爭土地與相鄰土地間地界、面積均屬不明： 1、系爭土地係於三十八年至八十年間為國軍占用，部分且作為 垃圾場使用，至四十三年土地總登記時，未辦理所有權第一 次登記，歷經四十年軍事使用，已失當年之地形、地貌，除 據被告供陳在卷外，亦有八十年五月二十四日補辦土地登記 會勘記錄及檢察官勘驗筆錄 (九十二年他字第三五號卷第四 十三頁)及 所附勘查照片 (同卷第六四頁以下)在 卷可參。 證人即告訴人之胞兄洪火於偵查中亦證稱：當時要指認時， 因已經全部為垃圾場，無地形地物可據以辨認 (參九十二年 度偵字第四二五號卷第四十三頁)。 則系爭土地與相鄰土地 既因軍方占用，致原地主四十年未曾使用，且地形、地貌丕 變，地界不明，應可認定。且當地未曾辦理土地總登記，並 無所有權狀可憑，則每人所有土地之正確位置及面積究有多 少，既未曾測量，均屬主觀之認知與推測，已難憑信。 2、告訴人指稱其於系爭土地內有五千餘平方公尺之土地，除提 出證明書乙紙為證外，並未能提出任何土地所有權相關證明 文件以資證明。而上開證明書，係洪海瑚、洪清石、洪羅素 琴、洪志勵出具予告訴人之私文書，表明係證明系爭土地內 劃紅線之土地（約五千餘平方公尺）確實為告訴人所有無訛 。此與土地須經測量、登記等手續，始具公信力有異，自不 足為憑。檢察官於九十二年他字第三五號偵查中雖傳訊上開 出具證明書之人員作證，證人洪海瑚證稱：這份證明書是我
們證明乙○○的地被占用的位置及地形，至於實際的面積要 測量才知道等語；證人洪清石證稱：是我蓋章，被占用的面 積及圖形，如圖所示等語：證人洪羅素琴證稱：我的供述與 洪海瑚一樣等語 (參該卷第三四頁)。 然其等均非測量專業 人員，縱其主觀上認為告訴人確有土地，如何認定即係在系 爭土地上，且面積多少呢！
3、證人洪火於七十九年間亦聲請土地複丈，經測量後取得同地 段六九二之四號之土地，面積九四四九平方公尺，較被告所 取得系爭土地八五九六平方公尺更大，有金門縣地政局九十 四年三月四日函檢附土地登記申請書等資料附卷可稽 (參原 審卷第一一九頁至一二六頁)。 告訴人於偵查中自陳：從伊 父親手下就沒分過財產，只有房子一人一半；父親約民國七 十年過世，伊婚前去南洋，婚後才去台灣等語 (參九十二年 偵字第四二五號卷第四三頁)； 證人洪火亦證稱：我們沒有 分財產等語 (同卷第四十三頁)； 證人丙○○於本院審理時 亦證稱：洪火、乙○○、洪南存旦繼承洪言，洪南存是大哥 ，現在新加坡、洪火排行老二、乙○○是老三，洪火是一個 人出面繼承他父親的土地，拿到所有權之後再分給洪南存、 乙○○。本來是長子為父，但是洪南存人在新加坡，洪火與 丁○○各自繼承他父親之全部，這是地方習俗，----洪火三 兄弟田園土地沒有分，洪火的父親常找我聊天等語 (參本院 九十四年十月十八日審判筆錄)。 告訴人與其兄洪火既未曾 分產，而民國七十年間告訴人之父洪言過世時，系爭土地尚 在軍方占用中，且未曾辦土地總登記，亦無從繼承所遺之土 地，而土地應繼分本係潛在的比例，並無特定之位置，益可 證上開洪清石、洪羅素卿、洪海瑚等人之證言及出具之證明 書不可採。告訴人縱認其應繼分約有五千餘平方公尺，既無 特定位置，自應與其共同繼承人洪火，就洪火取得之同地段 六九二之四號或六九二號土地協議分割，而非逕認其應繼土 地即在被告之系爭土地上。試問，告訴人如於民事庭擔任原 告，又如何舉證證明其有五千餘平方公尺土地，且係位於被 告所取得之系爭土地上呢！
(二)被告聲請系爭土地複丈時，有請相鄰地主到場指界： 被告係於七十九年八月二十四日申請複丈，金門縣地政事務 所分別於八十年四月八日由呂清福負責調查、八十三年八月 二十五日由測量人員許丕業、陳德樹至現場測量，證人洪火 、洪棟良、洪海瑚、洪志輝、洪許翠金、洪友茂等人均有到 場指界，並簽名、蓋章或按指印，有土地複丈申請書等資料 附卷可稽 (參九十三年度偵續字第一號卷第四十頁至四七頁 )。 上開證人於偵查中均傳喚到庭，證人洪許翠金證稱：我
沒有土地在丁○○的土地旁，我也沒有到現場去指界等語； 證人洪志輝證稱：當時我擔任上岐村的村長，所以我才在上 面用印證明，我沒有去指界，我到現場是丁○○叫我去的， 我也不知道他們之前土地的範圍到那裡等語 (以上二人證言 參同卷第七一頁)； 惟地政調查人員呂清福於偵查中證稱： 所謂調查是指到現場去進行實地指界，----如是一片荒地， 就由聲請人自行找當地年長的鄉老或是村長來指界，證月該 土地為聲請土地登記人所有，如果在場的四鄰對於聲請人的 指界沒有意見，我們就會插界樁，再請測量員過來測量。 ----我通常請到場的四鄰證明及申請人簽名蓋章或按手印， ----我通常都會初步審核過確認四鄰關係人有在現場之後， 我才會蓋他們的印章等語 (參同上卷第七七、七八頁)： 嗣 於原審證稱：界址是由聲請人和關係人自己指界認定的，依 卷附文件他們在現場調查時應該沒有爭執，因為他們有簽章 ，是關係人才在調查卷上簽章，不會事後補簽章等語 (參原 審卷第一五五頁)。 證人即測量員許丕業、陳德樹於偵查中 亦一致證稱：我印象中當時是洪火有到現場一起測量，洪火 在現場有表示兩點之間那一邊是他的，那一邊是丁○○的， 依照我們的作業習慣，我們都是在場人沒有意見之後，我們 才會實際進行測量，而且關係人簽名是經被告指界之後，在 場人沒有意見，我們才請在場人簽名。----而且，當天也是 被告當場指界之後，經我們測量才會知道該土地面積，測量 當天被告並沒有告訴我們他的土地面積有多大，----印象中 當時無人提出異議，----簽名蓋章是在測量當時，就請在場 人他們先簽名蓋章等語 (參偵續卷第二十七頁至二十九頁) 。調查或測量既須由四鄰到場指界，衡情經辦人員自係與聲 請人及所請四鄰至現場指界，計算表及其上簽名、蓋章係由 地政人員掌管，自不可能交由被告分頭持往四鄰住處簽章， 是證人許洪翠金上開證言，核與計算表不符，其或係年紀已 大、記憶退化，或係另有隱情，所言自不可採。證人洪火於 偵查中證稱：當天我有在場，我有看到被告在指界，我在現 場有跟地政局的人比說那裡的土地我的，那裡的土地是我弟 弟的，那裡的土地是丁○○的等語 (參偵續卷第二十九頁) ，嗣於原審則證稱：我用手指指界，我弟弟的地我沒有指界 ，我的地面積大小我不清楚等語，前後證言已有不一。且洪 火與告訴人並未分產，已如上述，告訴人如何有特定之土地 位置可供洪火指界？如有指界，地政人員為何沒有計入測量 圖呢？其證言顯有不實，自不可採。又相鄰之六九二之四號 土地是洪火在管理，告訴人住居於台灣，對其父土地之界限 所知有限，被告通知洪火而未通知告訴人到場指界，尚符合
事理，難認係故意不通知其到場指界。本件被告於測量時， 既有請四鄰尤其是相鄰之洪火、洪友茂到場指界，且到場之 人均無異議，而進行測量，難認其主觀上有何意圖不法之所 有，其係依規定申請測量，並找相鄰土地所有人到場指界， 並無威脅、利誘、詐騙指界人員之情，亦難認被告係施用詐 術。
(三)出具土地登記保證書係法定程序，並無不實： 本件被告申請系爭土地第一次登記，有檢附土地登記保證書 乙紙，內載保證人為甲○○、丙○○，保證系爭土地確係丁 ○○祖遺無契之產業，並無假冒情事，有保證書乙紙在卷可 稽。查系爭土地之複丈成果圖係於八十三年九月二十三日發 給，保證書則係於八十三年十月一日申請土地登記時出具， 已在測量完成之後，自與測量結果無關。又依保證書說明： 二所示，申請土地總登記不能提出登記原因證明文件時，依 照土地登記規則第四十一條規定，應取具保證書，保證申請 人無假冒情事等語。證人丙○○於偵查中證稱：測量時我沒 有到現場，因為我眼睛失明，只是因為我年紀較大，他們尊 重我，我只知道那塊地誰在種，至於面積多少、界址在那裡 ，我都不清楚等語 (參九十二年他字第五八號卷第五三頁) ，嗣於本院審理中證稱：我跟甲○○出具證明書，證明土地 是他們父親的，我還幫他們籌錢繳土地增值稅，是以青岐長 老的身分出具保證書，----我也有幫洪火出具保證書等語， 足認丙○○、甲○○二人確有出具上開保證書，而保證書僅 係保證被告就所申請之系爭土地係祖遺無契，並不涉及位置 、面積等爭議，否則又何須地政單位之測量呢？是上開保證 書並無不實，自無偽造文書或使公務員登載不實之問題。(四)被告係因指界有誤，而有交換或贈與土地之行為： 被告於取得系爭土地所有權之後，曾於八十四年一月十七日 與洪友茂、洪火協調，約定由洪友茂將登錄烈字第二０四九 七之一號土地，歸還被告；被告則將六九二之二內地地贈予 部分予洪友茂，嗣因洪火有意見而作罷，有調解書乙紙在卷 可參；嗣於八十四年六月二十七日，被告與洪清石、洪媽卿 、洪友茂、洪火，在當時鄉長洪國正、村長洪大偉、鄉代表 洪寶正見證下，成立協議書乙紙，協議事項：（一）記載： 原東崗垃圾掩埋場建地權屬測量有誤，經洪清石等當事人當 面對質指界後，全權委由金門縣地政所負責重新測量分割， 日後不得有異議，有協議書乙紙在卷可佐。嗣依此協議內容 ，由被告以贈與之名義，將系爭土地分割出六九二之八、之 九土地師於洪清石、六九二之十歸洪火、六九二之十一地號 土地歸洪友茂、六九二之十二歸洪媽卿，亦有贈與所有權移
轉契約書、土地登記謄本在卷可證。惟被告與洪友茂二人間 ，係因土地測量有誤，而交換土地，由洪友茂將其登記所有 之20497 之一號土地登記給被告，嗣變更為六九二號土地， 再由被告自六九二之二號土地內劃出一塊地即六九二之十一 地號贈與洪友茂，業據證人洪友茂於偵查中證述明確，並證 稱：被告起先表示沒有劃到我的土地，後來我拿出我的古契 ，他才返還給我，我不知道詳細位置，雖曾到現場指界，但 是可能表達錯誤導致地政人員也錯誤測量，所以才將二０四 九七之一土地測量給我，並將權狀給我我就收下了等語（參 偵續卷第一二一頁）。足認洪友茂與被告間純係指界錯誤所 致，而有交換土地之情。另證人丙○○於本院證稱：那個地 方土名叫坑頭，土地從高處，依序為洪媽卿、洪友茂、洪火 、坑口以下是洪天恩、丁○○、本來洪清戶在那邊沒有土地 ，但是因為丁○○的母親有把一塊地給洪清石他們種菜，丁 ○○講說長輩給你們種菜的土地就歸他們等語。證人丙○○ 係十三年生，已達八十歲高齡，世居當地，輩份甚高，其證 言自屬可信。則系爭土地內，贈與登記予洪清石之部分，原 本即係被告家族之土地，僅因被告母親曾將一塊地給洪清石 種菜，被告即以贈與方式登記予洪清石，其心胸寬大可知。 至於六九二之十，面積一七三四平方公尺，係因洪火認其祖 先有一大一小二塊地，被告才又以贈與原因移轉予洪火。而 六九二之十二號土地，面積僅四七四平方公尺，被告亦坦承 係指界錯誤所致，而移轉登記予洪媽卿。另洪海瑚、洪羅素 琴遭丁○○登記之土地較小，其二人不願與其計較而放棄， 亦據二人於偵查中供明。由上說明可知，本件系爭土地內， 六九二之八、之九確係被告贈與洪清石、六九二之十一地號 係與洪友茂交換，可稱為誤登者，僅贈與予洪媽卿、洪火之 二塊地，合計面積為二二０八平方公尺（一七三四＋四七四 )， 佔系爭土地之一成左右，並非如原審認定之達三分之一 。考被告僅於兒童時期居住該地，而該地四十年後地形地貌 丕變，已如上述，加上系爭土地係山坡地，山巒起伏，本難 一覽無遺，被告到場指界，已難期正確無誤，此觀之鄰地洪 火、洪友茂均到場指界，亦同有錯誤甚明。則被告指界前未 詳加了解土地歸屬之問題，固有疏失，但不能僅因嗣後發現 錯誤，將部分土地以贈與為原因移轉登記予洪媽卿等人，遽 指其係故意詐取土地，而為不利之認定。
(五)又本件被告係依法申請複丈、測量後，據以辦理土地總登記 ，經地政機關審核無誤後，核發系爭土地所有權狀予被告， 並非被告明知屬他人之土地，而以己力私擅佔用支配他人所 有之不動產，已與竊佔有間。且東崗衛生掩埋場於七十九年
間戰地政務時期為舊有垃圾場，八十年間軍方始建議延伸拓 寬，八十六年間鄉公所始依縣府函指示發包興建，有金門縣 烈嶼鄉公所九十三年五月二十一日函乙紙可參 (偵續字第一 號卷第五０頁)， 而被告係於七十九年間申請複丈，當時土 地無甚價值，被告亦無從預知系爭土地將來變更為垃圾掩埋 場，自不能以嗣後因系爭土地興建掩埋場，租金收益甚高， 認當初被告即係基於意圖為自己不法之利益。與刑法第三百 二十條第二項之竊佔罪名要件有間。
綜上所述，本件並無積極證據足認被告明知屬他人土地，仍 故意為不實指界，致地政人員陷於錯誤，而取得系爭土地所 有權，或以己力私擅佔用他人之土地，此外，復查無其他事 實足認被告有詐欺取財或竊佔之行為，不能證明其犯罪，自 應為無罪之諭知。本件土地爭議，係因時空、地理變遷等因 素，致兩家土地之面積、地界已不可考，非司法調查所能釐 清，唯有相關個人，本諸良心、誠意，協調解決，方為正途 ，興訟，則治絲益紛矣！
三、原審疏未詳查，遽認被告成立詐欺取財罪名，予以論罪科刑 ，核有違誤。上訴人提起上訴，否認犯罪，即有理由，且起 訴之詐欺取財與竊佔罪，係一行為而觸犯數罪名，具裁判上 一罪之關係，雖原審認被告不成立竊佔罪，並無不當，仍應 由本院撤銷原判決，改諭知被告無罪。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十二 日 刑事庭審判長法 官 陳 世 宗
法 官 鄧 振 球
法 官 黃 玉 清
上開正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 麗 鳳
中 華 民 國 九十四 年 十一 月 二十三 日