臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1495號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 劉俊廷
選任辯護人 王聖傑律師
黃昱銘律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1 年度偵字第32724 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之毒品咖啡包貳拾包（淨重貳拾伍點壹零壹捌公克，驗餘淨重貳拾肆點捌肆肆陸公克）沒收銷燬；扣案之IPHONE 6手機壹支（序號○○○○○○○○○○○○○○○，含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、甲○○（TWITTER 暱稱「李平文」、微信帳號「dp0000000 」、暱稱「俊廷」）明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮 （4-MMC ）、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例規定列管之 第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利販 賣含有混合上開第二、三級毒品成分之毒品咖啡包之犯意， 於民國111 年7 月16日，在其蘆洲區中原路56號住處，經由 電腦，以TWITTER帳號「@snaktim7958」、暱稱「李平文」 之名義，在TWITTER社群群組內刊登「新北音樂裝備大量佳 需要私」推文，以「音樂裝備」隱喻販賣含有混合上開第二 、三級毒品成分毒品咖啡包之訊息。適有警方於同日執行網 路巡邏勤務時，發現上開推文販賣毒品咖啡包訊息後，即以 暱稱「傑」喬裝買家，於同日下午1 時3 分許，與甲○○聯繫 索取微信帳號後，經由甲○○持用門號0000000000號IPHONE 6 手機內微信通訊軟體，洽談購買毒品咖啡包事宜，雙方約定 以新臺幣（下同）7,000 元之價格交易毒品咖啡包20包（每 包350 元），並相約在新北巿三重區重新路2 段78號天台影 城廁所內進行交易。嗣甲○○即於同日下午2 時20分許 ，攜帶含有混合上開第二、三級毒品之毒品咖啡包20包（淨 重25.1018 公克，驗餘淨重24.8446 公克，原另查扣有甲○○ 供己施用之毒品咖啡包2 包，與上開販賣毒品咖啡包合計22 包一併鑑驗，總淨重27.612公克，經估算即以27.612÷ 22
× 20＝25.1018 公克，再扣除鑑驗取樣量0.2572公克，驗餘 淨重為24.8446 公克）至上址影城廁所內，與喬裝買家警員 碰面後，取出上開毒品咖啡包交付警員欲進行交易，旋經警 表明身分，當場逮捕，並扣得上開交易之毒品咖啡包20包及 其持用供聯絡販賣交易毒品使用之上開IPHONE 6手機1 支（ 序號000000000000000 ，含0000000000門號SIM 卡1 張）等 物，因而販賣上開毒品咖啡包未遂。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護 人於本院審理時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定， 認具有證據能力；又本件認定事實所引用卷內非供述證據之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未主張排除前開物 證之證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本 院經審酌亦無其他違法不當之情況，故均認有證據能力，合 先敘明。
二、訊據被告對於上揭時地刊登販毒推文訊息，經警方喬裝買家 洽詢約定交易後，販賣含有混合上開第二、三級毒品成分之 毒品咖啡包等為警查獲而未遂之犯罪事實，業於警詢、偵訊 及本院審理時均供認不諱，復有卷附警方蒐證之被告於TWIT TER 推文販賣毒品訊息、帳號資料、對話紀錄、警員暱稱帳 號資料、被告視訊畫面、被告手機內與警方微信對話紀錄等 翻拍照片、查獲被告、扣案毒品咖啡包等照片、監視器錄影 畫面翻拍照片、光碟、新北市警局樹林分局111 年7 月16日 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院111 年 8 月8 日毒品成分鑑定書、扣案之上開毒品咖啡包、手機等 物可資佐證，足認被告任意不利於己之自白，與上開事證彰 顯事實相符，應堪採信屬實。另衡諸被告自承以總金額4,00 0 元之價格販入毒品咖啡包20包後，再以每包350 元合計7,
000 元之價格賣出，獲利甚多，且其甘冒重罪刑罰風險，販 售交易毒品，足見有從中賺取差價利潤牟利，而有意圖營利 販毒之情無訛。是綜上所述，本件被告上揭販賣含有混合上 開第二、三級毒品成分之毒品咖啡包未遂等犯行，事證明確 ，足堪認定，應予依法論科。辯護人雖為被告另辯護稱：被 告主觀上只有認知其所犯賣之毒品咖啡包可能含有第三級毒 品，警方亦係以被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌移送，且依被 告該毒品咖啡包所販售價格，顯與第二級毒品販賣價格不相 當，亦見被告主觀上認知該毒品咖啡包內應只有第三級毒品 而已，應依所知所犯原則僅論以販賣第三級毒品犯罪等語， 但查被告就本件被訴販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未 遂犯行已坦承不諱，並未抗辯其主觀認知有異，且徵諸被告 與喬裝買家警方洽談毒品交易訊息，稱購買數量僅限30包、 50包、100 包等數量，30包者價格每包400 元、50包者價格 每包350 元、100 包者價格每包300 元，價格非菲，況依被 告自述進、售價差額利潤亦達4,000元，再衡諸毒品咖啡包 內所含毒品並非全數純質，僅係摻有微量毒品，是從上開被 告販售價格、咖啡包所含毒品質量觀之，亦難推認被告主觀 上僅販賣含有第三級毒品之咖啡包之主觀認知，從而辯護人 上開辯護意旨云云，尚難據為被告有利之認定，自非可採。三、按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實 際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意 思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂 罪；苟行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪人員之引 誘或教唆始起意販賣，則為學理上所謂「陷害教唆」，即不 能認成立販賣毒品罪，而加以處罰（參見最高法院92年度台 上字第4527號判決意旨）。本件被告於警方佯向其示意購買 上開毒品咖啡包之前，原已具有販賣毒品咖啡包牟利之故意 ，並非警方之「陷害教唆」所致，被告其後與喬裝買家之警 方洽定毒品交易，並於交付後，為警查獲，所為自應論以販 賣含有混合上開第二、三級毒品之咖啡包未遂犯行。是核被 告上開所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未 遂罪。又其販賣前，基於販賣意圖而持有交易之第二、三級 毒品行為，應為其後販賣行為所吸收，不另論罪，附此敘明 。
四、刑之加重、減輕事由
㈠按犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條 例第9 條第3 項定有明文，是本件被告上開所犯販賣第二級
毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並應依上揭規定加重其 刑。
㈡被告上開所為，已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂， 為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25條 第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢復被告就其上開所犯，於偵查及本院審理時均自白，爰依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑。再被告雖 於本院審理時供稱其本件毒品咖啡包係自微信暱稱「Tommy Liu」之人處取得，並提出其扣案手機內與該人微信對話紀 錄為據，然經本院勘驗結果固有其間與本案有關對話內容， 此有本院112 年3 月14日審判筆錄可稽，但被告仍無其相關 姓名年籍、電話、住址等個人資料可供查證，雖其另聲請調 閱新北市蘆洲區長安街與233 巷口處監視器111 年7 月14日 晚上7 時30分前後各2 小時間之錄影畫面以供追查，然該時 點距其聲請調查時已逾一般6 個月保存期限，且縱有錄影可 供調閱，僅憑該錄影畫面亦無從查悉該人確實個資以供追查 ，故經本院審酌亦認無調查必要，此外觀諸上開勘驗其間對 話內容，亦見被告與該人關係非淺，亦有往來情形，然被告 於警詢、偵查至審理時均避重就輕堅稱不知該人任何個資云 云，本院亦無從查證，是本件無從依毒品危害防制條例第17 條第1 項之規定事由，遞減輕其刑，附此敘明。 ㈣被告上開加重、減輕等事由，並依法先加後減。 ㈤又辯護人雖為被告辯護稱：本件被告販售之毒品咖啡包僅20 包，售價7,000 元，扣除成本僅有3,000 元獲利，與販毒集 團犯罪情節有顯著差異，況本件犯行僅至未遂，且為初犯， 係因經濟壓力一時失慮而涉犯，被告犯後亦深具悔意，請依 刑法第59條規定再酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於 被告犯後誠心悔悟或其家庭狀況等情狀，僅可為法定刑內從 輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，衡酌被告本件所 犯販賣含有混合第二、三級毒品咖啡包罪行情狀，及業經上 開2 次遞減輕其刑之情，並無合於刑法第59條得酌量減輕之 要件，自無適用該條再予減輕被告所犯此部分罪刑，附此敘 明。
五、爰審酌被告明知毒品危害個人健康及社會匪淺，為法所禁， 不得任意持有、販賣，竟為販賣毒品牟取不法利益，戕害國 民健康，對社會所生危害匪淺，自應予非難，兼衡其販售毒 品之手段、方法、數量、所獲不法利益、個人智識程度、生 活狀況及犯罪後坦承之態度等一切情狀，量處如主文所示之
刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
㈠被告上開扣案持以交易販賣之毒品咖啡包20包（淨重25.1018 公克，驗餘淨重24.8446 公克），鑑驗後檢出含有第二級 毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-MMC ）、硝甲西泮等成分，前開第二、三級毒品成分均為違禁物 ，所含上開第二、三級毒品成分、其他非毒品成分及包裝袋 無法完全析離，且無析離之實益與必要，皆應整體視為第二 級毒品，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，併予宣告沒收銷燬。至另自被告身上查扣之毒品咖啡包2 包，被告自陳係其供己施用，非本案交易販售之毒品咖啡包 ，且查無證據可認該2 包毒品咖啡包係與本案交易有關之物 ，爰不於本案予以宣告沒收銷燬，附此敘明。 ㈡又其扣案之IPHONE 6手機1 支（序號000000000000000 ，含0 000000000門號SIM 卡1 張），係其供犯本件販賣毒品聯繫 使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，亦予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 3 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 彭 全 曄
法 官 劉 思 吟
法 官 白 承 育
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 馨 尹
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
①毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
②毒品危害防制條例第9 條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規 定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。